De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) is recent begonnen met het versturen van een nieuwe ronde waarschuwingsbrieven. Organisaties die onnodige tracking cookies gebruiken op hun website zonder geldige toestemming van gebruikers, kunnen rekenen op zo’n waarschuwingsbrief van de AP. Hierin geeft de AP organisaties 3 maanden de tijd om het gebruik van cookies op hun website aan te passen.
De AP verwacht dat deze organisaties de AP proactief op de hoogte stellen van de aanpassingen die zij hebben gedaan. Doen organisaties dit niet, dreigt de AP met het starten van een formeel onderzoek, gericht op het opleggen van een boete. Ook organiseert de AP informatiesessies voor organisaties die een waarschuwingsbrief hebben ontvangen.
In deze blog bekijken we de belangrijkste onderdelen van cookiecompliance en cookiebanners, aan de hand van de eisen die de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) aan toestemming stelt. Ook bekijken we waar de AP op zal letten bij het beoordelen van de cookiepraktijken op websites.
Het wordt vaak vergeten, maar de primaire verplichting tot toestemming voor het plaatsen van cookies volgt uit artikel 5, lid 2 van de Europese e-privacyrichtlijn, 2002/58/EG [1]. Omdat dit een Europese richtlijn is, moet elke lidstaat deze richtlijn omzetten in nationale wetgeving. In Nederland is dit gedaan in de Telecommunicatiewet (Tw).
Artikel 11.7a, lid 1 Tw verbiedt het opslaan van of toegang verkrijgen tot informatie in de apparatuur van gebruikers, tenzij de gebruikers toestemming hebben verleend en zijn voorzien van duidelijke informatie hierover. Cookies zijn in feite kleine tekstbestandjes die websites op het apparaat van een gebruiker kunnen plaatsen, dus cookies vallen ook binnen de reikwijdte van artikel 11.7a Tw.
Artikel 11.7a, lid 3 Tw geeft nog twee uitzonderingen op de toestemmingregel voor cookies. Toestemming is niet nodig voor cookies die strikt noodzakelijk zijn voor het leveren van de door de gebruiker gevraagde dienst, en voor bepaalde privacyvriendelijke analytische cookies.
Toestemming in artikel 11.7a Tw is gelijkgesteld aan toestemming in de AVG [2]. Dit betekent dat toestemming o.a. vrij, specifiek, geïnformeerd en ondubbelzinnig moet zijn en een actieve handeling of verklaring moet omvatten.
De Autoriteit Consument en Markt (ACM) is bevoegd om boetes op te leggen op basis van overtredingen van artikel 11.7a Tw (de AP heeft deze bevoegdheid niet). Maar onnodige tracking cookies bevatten vaak unieke online identificatoren die aan individuele gebruikers gekoppeld worden. Dit zijn persoonsgegevens, waardoor de AVG zelf ook van toepassing wordt. En de AP is wel bevoegd om op te treden tegen overtredingen van de AVG. Ook de websiteinteracties van gebruikers die gevolgd worden door middel van onnodige tracking cookies zijn persoonsgegevens.
Omdat voor de opslag van onnodige tracking cookies toestemming nodig is volgens de eprivacyrichtlijn en de Tw, volgt hieruit dat toestemming ook de enige mogelijke grondslag is onder artikel 6 AVG voor de verwerking van persoonsgegevens met behulp van cookies [3]. In de praktijk wordt deze toestemming verkregen door middel van een cookiebanner. Hierbij is het van belang dat het ontwerp van de cookiebanner voldoet aan alle eisen van toestemming onder de AVG.
We bekijken nu een aantal veelgemaakte fouten met betrekking tot onnodige tracking cookies waar de AP op let.
Volgens artikel 7, lid 3 AVG moeten gebruikers de toestemming kunnen intrekken nadat zij toestemming hebben gegeven. Dit moet even makkelijk zijn als het geven van de toestemming. Ook moet duidelijk zijn hoe gebruikers de toestemming kunnen intrekken.
Concreet betekent dit dat:
Het komt ook regelmatig voor dat websites meteen onnodige tracking cookies plaatsen, zelfs nog voordat de cookiebanner überhaupt wordt getoond. Soms plaatsen websites ook nog onnodige tracking cookies nadat de gebruiker toestemming hiervoor heeft geweigerd.
Controleer dus goed dat jouw website geen onnodige cookies plaatst totdat gebruikers hiervoor daadwerkelijk toestemming hebben gegeven. Dit geldt ook voor onnodige cookies die via externe content op jouw website worden geplaatst, zoals iframes en scripts die geladen worden via een CDN.
Heb je hulp nodig? Of heb je een waarschuwingsbrief ontvangen van de AP over het gebruik van cookies op jouw website? Neem dan contact met ons op.
Zie voor meer informatie onze cookie factsheet.
[1] https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2002/58/2009-12-19
[2]Art 11.1, punt g Tw jo. art. 4, lid 11 AVG.
[3] https://www.autoriteitpersoonsgegevens.nl/documenten/normuitleg-ap-over-intrekken-van-toestemming-bij-cookiebanners, voetnoot 8.
Meld je nu aan voor één van de nieuwsbrieven van ICTRecht en blijf op de hoogte van onderwerpen zoals AI, contracteren, informatiebeveiliging, e-commerce, privacy, zorg & ICT en overheid.