Valkuilen bij ICT-contracten deel 6: leunen op het Burgerlijk wetboek

ICT-systemen vormen vandaag de dag het kloppend hart van menig organisatie. Van ziekenhuizen tot transportbedrijven en van adviesbureaus tot financiële instellingen: één bug, kwetsbaarheid of storing in een belangrijk ICT-systeem kan zomaar een bedrijfsproces verstoren of anderszins grote financiële schade veroorzaken. Het maken van passende contractuele afspraken is dan ook essentieel. In deze blogserie staan we stil bij veelgemaakte fouten bij het uitonderhandelen en sluiten van een ICT-contract. Dit om zowel de afnemer als leverancier te behoeden voor al te grote gevaren.

Leunen op het Burgerlijk Wetboek

Tekortkoming, verzuim, ontbinding, opschorting, aansprakelijkheid: het Burgerlijk Wetboek (BW) regelt het allemaal. Toch zit daar precies de valkuil. Wat je niet expliciet afspreekt in een contract, vult de wet in feite automatisch in. Bij ICT-contracten kan dat vervelend uitpakken. De wettelijke regels zijn algemeen en houden geen rekening met de praktijk van ICT-dienstverlening.

Een goed ICT-contract gebruikt het BW als onderliggende basis, vult het aan met concrete afspraken en wijkt waar nodig bewust af. In dit blog wordt besproken waar het misgaat als te veel op het BW wordt vertrouwd en hoe je die valkuil bij het opstellen en controleren van ICT-contracten kunt voorkomen.

Ontbinding

Een eerste voorbeeld waar te veel leunen op het BW ongewenste gevolgen kan hebben, is ontbinding. In veel ICT-contracten wordt de wettelijke ontbindingsregeling van artikel 6:271 BW uitgesloten of aangepast. Dat gebeurt niet zonder reden.

Bij ontbinding ontstaat op grond van het BW een verplichting om prestaties ongedaan te maken. Bij een simpele koopovereenkomst is dat overzichtelijk. Bij ICT-contracten meestal niet. De klant heeft de dienst al gebruikt, de leverancier heeft uren gemaakt, configuraties ingericht, koppelingen gebouwd of beschikbaarheid geleverd. Een groot deel van die prestaties kan niet worden teruggedraaid. Het gevolg: discussie over terugbetaling, waardevergoeding en de vraag wie waar voordeel van heeft gehad.

Daar komt een financieel risico bij. Terugbetaling als gevolg van ontbinding is geen schadevergoeding. Veel aansprakelijkheidsverzekeringen dekken dat niet. De leverancier kan dus geconfronteerd worden met een substantiële terugbetalingsverplichting die buiten de polis valt. Dat risico wordt in de contractpraktijk nog wel eens onderschat.

Daarom wordt in ICT-contracten vaak afgeweken van artikel 6:271 BW, of wordt deze volledig uitgesloten. De klant behoudt dan uiteraard zijn recht om schadevergoeding te vorderen als daarvoor grond bestaat, maar de financiële afwikkeling verloopt niet automatisch via de wettelijke ongedaanmakingsverbintenissen. Wie dit niet regelt, laat de gevolgen van ontbinding over aan het BW. En juist daar zit de valkuil.

Tussentijds opzeggen

Ook artikel 7:408 lid 1 BW kan voor verrassingen zorgen. Deze bepaling geeft de opdrachtgever bij een overeenkomst van opdracht het recht om te allen tijde op te zeggen.

De valkuil: partijen gaan ervan uit dat tussentijdse opzegging niet mogelijk is. Dat is niet altijd juist. Als een ICT-contract kwalificeert als overeenkomst van opdracht, speelt dit wettelijke opzeggingsrecht op de achtergrond mee.

Voor leveranciers kan dat een serieus probleem zijn. ICT-dienstverlening wordt vaak ingericht op basis van een bepaalde contractduur. Er wordt personeel ingepland, tooling ingekocht, licenties geactiveerd en infrastructuur ingericht. Ook de prijsstelling is vaak gebaseerd op de verwachting dat de klant gedurende een minimale periode afneemt. Als opdrachtgever vervolgens voortijdig opzegt, kan discussie ontstaan over de vergoeding die leverancier nog kan claimen.

Daarom is het voor leveranciers belangrijk om artikel 7:408 lid 1 BW uit te sluiten. Het feit dat een contract uitdrukkelijk voor bepaalde duur is gesloten, is niet altijd voldoende. Rechters oordelen namelijk soms dat partijen niet uitdrukkelijk genoeg zijn geweest over de vraag of tussentijdse opzegging mogelijk is, waardoor de opdracht alsnog via deze weg tussentijds kan opzeggen.

De les: laat artikel 7:408 lid 1 BW niet onbedoeld de beëindigingsregeling bepalen. Wie een minimale looptijd, vaste afnameverplichting of beperkte tussentijdse opzeggingsmogelijkheid wil afspreken, doet er verstandig aan dat uitdrukkelijk vast te leggen. Anders kan deze wettelijke bepaling alsnog voor verrassingen zorgen.

Klachtplicht

ICT-contracten bevatten vaak een acceptatieregeling. Die is dan leidend tussen beide partijen. Maar soms ontbreekt zo'n regeling of is deze niet dekkend. Dan speelt artikel 6:89 BW een rol: wie niet tijdig klaagt over een gebrekkige prestatie, kan het recht verliezen om nakoming, herstel of schadevergoeding te vorderen.

De valkuil voor klanten: problemen worden intern wel gesignaleerd, maar niet goed geregistreerd of bereiken niet de juiste personen waardoor er niet richting een leverancier wordt geklaagd. Of er wordt niet goed getest, terwijl dat wel verwacht had mogen worden. Er wordt dan niet tijdig geklaagd bij de leverancier. Die gebruikt artikel 6:89 BW dan graag als verweer: te laat geklaagd, dus geen aanspraak meer.

Klanten doen er daarom goed aan om hier bewust mee om te gaan. Bijvoorbeeld door te bepalen dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is, of dat niet tijdig klagen niet in de weg staat aan een vordering tot nakoming of herstel. Zeker als een acceptatieregeling ontbreekt, is dit relevant.

Opschorting: een wettelijk drukmiddel met grote praktische gevolgen

Ook bij opschorting wordt vaak te gemakkelijk vertrouwd op het BW. Artikel 6:52 BW en artikel 6:262 BW bieden een wettelijke basis om verplichtingen op te schorten als de andere partij niet nakomt. Maar bij ICT-contracten is de vraag niet alleen óf opschorting juridisch mogelijk is. De belangrijkere vraag is wat opschorting in de praktijk betekent.

Opschorting van ICT-dienstverlening kan ingrijpende gevolgen hebben. Denk aan het stilzetten van een SaaS-omgeving, het blokkeren van support, het beperken van toegang tot data, het stopzetten van beheerwerkzaamheden of het niet uitvoeren van security-updates. Voor de leverancier kan opschorting een logisch drukmiddel zijn bij onbetaalde facturen. Voor de klant kan opschorting aan de orde zijn wanneer de leverancier ernstig tekortschiet. In beide gevallen kan te snelle of te brede opschorting het conflict juist vergroten.

Dat risico wordt vaak onderschat. Een leverancier die vanwege een betalingsachterstand de toegang tot een bedrijfskritische applicatie afsluit, kan schade veroorzaken die veel groter is dan het openstaande bedrag. Zeker bij zorg, overheid, financiële dienstverlening of andere continuïteitsgevoelige diensten kan opschorting disproportioneel uitpakken.

Het BW geeft algemene kaders, zoals samenhang en proportionaliteit, maar die zijn voor veel ICT-relaties te grof of te vaag. Regel opschorting daarom expliciet. Leg vast wanneer opschorting is toegestaan, welke waarschuwingstermijn geldt, welke verplichtingen niet mogen worden opgeschort en welke minimale continuïteitswaarborgen blijven gelden. Opschorting is nuttig, maar moet in ICT-contracten nauwkeurig worden begrensd.

Daar helpen wij je graag bij. Vragen over ICT-clausules of hulp bij het uitonderhandelen en sluiten van een ICT-contract? We denken graag met je mee.