De Digital Services Act (‘DSA’) is inmiddels ruim anderhalf jaar geleden (namelijk vanaf 17 februari 2024) volledig in werking getreden voor alle aanbieders van zogenoemde ‘tussenhandeldiensten’. Zoals in dit blog eerder is uitgelegd, gaat het daarbij kortweg om aanbieders van onlinediensten die content van gebruikers verspreiden, opslaan of doorgeven.
Mede naar aanleiding van deze recente uitspraak van de voorzieningenrechter over Instagram en Facebook, lijkt het ons een mooi moment om te reflecteren op de belangrijkste eisen die de DSA stelt aan de algemene voorwaarden die tussenhandeldiensten gebruiken. In de uitspraak oordeelde de voorzieningenrechter dat Instagram en Facebook hun gebruikers onvoldoende in staat stellen om gemakkelijk en daadwerkelijk een keuze te maken over het gebruik van niet-geprofileerde aanbevelingssystemen. Een niet-geprofileerd aanbevelingssysteem is een systeem dat content aanbeveelt zonder gebruik te maken van persoonlijke gegevens of gedragsanalyse van de gebruiker, zoals een chronologische volgorde in plaats van gepersonaliseerde aanbevelingen. Hieronder gaan wij in op de invloed van de DSA op enkele algemene voorwaarden die tussenhandeldiensten hanteren voor hun gebruikers, die zowel zakelijke als niet-zakelijke gebruikers kunnen zijn.
Transparantieverplichtingen: aanpassing algemene voorwaarden
Tussenhandeldiensten dienen allereerst informatie in hun algemene voorwaarden op te nemen over beperkingen die zij stellen aan het gebruik van hun diensten door afnemers.[1] Informatie die door afnemers via een tussenhandeldienst wordt verstrekt, kan namelijk illegale content bevatten of content die in strijd is met de algemene voorwaarden. Denk aan informatie die inbreuk maakt op intellectuele eigendommen van derden, verkoop van producten zonder vereiste CE-markering, verspreiding van malware of illegale verkoop van levende dieren. Om ongewenst gebruik van hun tussenhandeldienst aan te pakken, kunnen aanbieders van tussenhandeldiensten ‘inhoudsmoderatie’ toepassen: het nemen van maatregelen gericht op het opsporen, identificeren en aanpakken van illegale inhoud of inhoud die in strijd is met de algemene voorwaarden
Over inhoudsmoderatie moet bepaalde informatie worden verstrekt in de algemene voorwaarden. Die verplichting geldt voor alle aanbieders van tussenhandeldiensten. Met ‘algemene voorwaarden’ worden alle bepalingen bedoeld (ongeacht naam of vorm) die gelden tussen aanbieders van tussenhandeldiensten en hun afnemers.[2]
Wat moet aan de algemene voorwaarden worden aangepast?
Zodra een tussenhandeldienst doet aan enige vorm van inhoudsmoderatie, dient daarover de volgende informatie in de algemene voorwaarden te worden verschaft:
1. Procedures die worden gehanteerd voor inhoudsmoderatie.
De algemene voorwaarden moeten allereerst inzicht geven in de ‘spelregels’ die gelden binnen de dienst. Daartoe kan een aanbieder bijvoorbeeld verwijzen naar geldende wet- en regelgeving, zoals eisen die worden gesteld aan verpakkingen, CE-markeringen en intellectuele eigendom. Vervolgens moet informatie gegeven worden over de instrumenten die worden ingezet om de ‘spelregels’ te handhaven. Denk daarbij aan geautomatiseerde moderatie die wordt uitgevoerd, maar ook aan menselijke controle.
Wordt een overtreding geconstateerd, dan moet voor de afnemer duidelijk zijn welke maatregelen daarop kunnen volgen. Daartoe heeft een tussenhandeldienst een breed arsenaal aan mogelijkheden tot diens beschikking staan, waaronder:
- Maatregelen die invloed hebben op zichtbaarheid en beschikbaarheid van content.
- Financiële maatregelen die afnemers moeten ontmoedigen bepaalde content te plaatsen.
- Verwijderen van content die in strijd is met wet- en regelgeving of de algemene voorwaarden.
- Schorsing of beëindiging van het account van afnemer.
Zodra een tussenhandeldienst een beperking aan een afnemer oplegt, dient hij deze te motiveren. De DSA stelt enkele eisen aan die motivering, waaronder dat de tussenhandeldienst de relevante feiten en omstandigheden waarop het besluit is gebaseerd verschaft en de gebruiker wijst op diens mogelijkheden om bezwaar te maken tegen de beperking.[3]
2. Procedurevoorschriften intern klachtafhandelingssysteem
Heb je een intern klachtafhandelingssysteem? Dan ben je verplicht daarover informatie te geven in de algemene voorwaarden. Aanbieders van onlineplatforms zijn op grond van de DSA verplicht een intern klachtafhandelingssysteem in te regelen.[4] Dit klachtafhandelingssysteem moet in de eerste plaats worden aangeboden aan afnemers, maar óók aan melders van illegale inhoud. Afnemers en indieners van meldingen moeten elektronisch en gratis klachten in kunnen dienen over bepaalde besluiten die een tussenhandeldienst heeft genomen. Denk aan besluiten na ontvangst van een melding of een besluit om het account van een afnemer te beëindigen.
3. Begrijpelijke, gebruiksvriendelijke taal
Bovenstaande informatie moet op duidelijke, eenvoudige, begrijpelijke, gebruiksvriendelijke en ondubbelzinnige wijze worden verstrekt aan afnemers. Die informatieverstrekking is doelgroep afhankelijk; zijn minderjarigen de primaire doelgroep, dan dient daar de communicatie op aangepast te worden.[5]
De Autoriteit Consument en Markt (‘ACM’) moedigt tussenhandeldiensten aan informatie op één plek aan afnemers beschikbaar te stellen. Beslaan de algemene voorwaarden echter meerdere documenten, dan is het van belang voldoende duidelijk te maken dat informatie over inhoudsmoderatie verspreid staat.[6]
4. Aanvullende eisen VLOPs en VLOSEs
Aanbieders van zeer grote onlineplatforms (Very Large Online Platforms, of VLOPs) en zeer grote onlinezoekmachines (Very Large Online Search Enigens, of VLOSEs) dienen in begrijpelijke taal een samenvatting van hun algemene voorwaarden te verstrekken aan afnemers. Daarin dient ook informatie te worden opgenomen over de beschikbare remedies en verhaalmechanismen, waaronder bijvoorbeeld een intern klachtenafhandelingssysteem. De algemene voorwaarden dienen aangeboden te worden in alle officiële talen van de lidstaten waar de dienst wordt aangeboden.
Kennisgevings- en actiemechanismen
De DSA voorziet in een zogenoemd ‘notice-and-action’ mechanisme, dat weliswaar niet contractueel overeengekomen hoeft te worden om gelding te hebben (de DSA voorziet tussenhandeldiensten immers van de relevante grond), maar het kan toch verstandig zijn om in de algemene voorwaarden naar het mechanisme te verwijzen. Zoals hierboven aangegeven vereist de DSA immers dat aanbieders in algemene voorwaarden informatie geven over de omstandigheden waaronder informatie kan worden beperkt of verwijderd, en over de wijze waarop zij dit doen. Beide verplichtingen kennen in die zin dus een zekere overlap.
Aanbieders van hostingdiensten waren soms al bekend met een zogenoemd ‘notice-and-takedown’ mechanisme dat in contracten werd opgenomen, onder andere naar aanleiding van de aansprakelijkheidsvrijstellingen uit de e-commerce richtlijn of specifieke Europese en nationale regelgeving.[7] Een hostingaanbieder was onder de e-commerce richtlijn niet aansprakelijk voor de informatie als hij niet wist of niet behoorde te weten dat bepaalde informatie onrechtmatig was of zodra hij daarvan weet had, maar ‘prompt’ de informatie verwijderde of ontoegankelijk maakte. Een notice-and-takedown mechanisme stelt in een dergelijk geval een gebruiker in staat melding te maken van dubieuze content en stelt de hostingaanbieder in staat daarop adequaat te handelen.
Met de intrede van de DSA zijn de bepalingen over aansprakelijkheidsvrijstellingen uit de e-commerce richtlijn vervallen, en worden deze in de DSA zelf geregeld.[8] De DSA schrijft daarbij een kennisgevings- en actiemechanisme (‘notice-and-action’) voor waarin aanbieders van hostingdiensten moeten voorzien.[9] Waar in de praktijk al regelmatig een notice-and-takedown mechanisme werd gehanteerd, stelt de DSA het gebruik daarvan nu dus verplicht voor aanbieders van hostingdiensten.
Aanbevelingssystemen en algemene voorwaarden
De DSA legt specifieke verplichtingen op aan aanbieders van onlineplatforms die gebruikmaken van aanbevelingssystemen: volledig of gedeeltelijk geautomatiseerde systemen waarmee in een online-interface informatie op een bepaalde manier wordt gerangschikt (denk aan een tijdlijn op social media).
Onlineplatforms die dergelijke aanbevelingssystemen gebruiken, moeten in hun voorwaarden duidelijk uitleggen:
- welke parameters worden gebruikt om aanbevelingen te doen (bijvoorbeeld interactiegeschiedenis, locatie of populariteit van content)
- het belang van deze parameters
- welke keuzemogelijkheden afnemers hebben om de werking van het aanbevelingssysteem te beïnvloeden.[10]
Wat die keuzemogelijkheden betreft, dient een onlineplatform afnemers een rechtstreekse en gemakkelijke toegang te bieden om hun voorkeursoptie te wijzigen. Onlangs oordeelde de voorzieningenrechter te Amsterdam in de zaak tussen Bits of Freedom tegen Meta Ierland (Instagram en Facebook) dat deze keuzemogelijkheid een duurzaam karakter moet hebben; instellingen blijven behouden totdat de afnemer ze wijzigt (in tegenstelling tot de huidige handelswijze van Meta).
Overige zaken om te overwegen
Naast bovenstaande onderdelen, is het aan te raden na te denken of mogelijk ook andere bepalingen moeten worden herzien. Denk bijvoorbeeld aan:
- Informatieplichten of medewerkingsplichten voor afnemers om bepaalde informatie te verstrekken, bijvoorbeeld als de afnemer een handelaar is in het kader van traceerbaarheid van die handelaar.[11]
- Controleer of exoneraties en vrijwaringen in lijn zijn met de aansprakelijkheidsstructuur zoals de DSA die schetst. Wil je meer weten over het aansprakelijkheidsregime onder de DSA, lees dan dit blog.
- Maatregelen en bescherming tegen misbruik: zowel gebruikers als melders dienen voor een redelijke periode te worden geschorst als ze frequent kennelijk illegale inhoud verstrekken of ongegronde meldingen doen. Het beleid hieromtrent dient te worden gepubliceerd in de algemene voorwaarden.[12]
Conclusie
De DSA heeft direct en indirect invloed op de algemene voorwaarden die aanbieders van tussenhandeldiensten gebruiken. Dat blijkt uit de eisen die DSA stelt aan informatie die in de algemene voorwaarden moeten worden opgenomen over inhoudsmoderatie, een intern klachtsysteem, gebruikte aanbevelingssystemen en het notice-and-action mechanisme waarin tussenhandeldiensten onder de DSA moeten voorzien.
Verder is het raadzaam ook gerelateerde bepalingen te herzien, zoals regels over frequent misbruik, aansprakelijkheid en informatieplichten van afnemers, zodat deze in lijn zijn met de DSA.
Wil je meer weten over de DSA? Lees onze andere blogs.
[1] Zie primair art. 14 DSA.
[2] Art. 3 sub u DSA.
[3] Art. 17 lid 3 DSA.
[4] Art. 20 DSA.
[5] Art. 14 lid 3 DSA.
[6] ACM, DSA leidraad zorgvuldigheidsverplichtingen tussenhandeldiensten, ACM/UIT/623178, nr. 79.
[7] Zie bijvoorbeeld de in 2018 herziene Richtlijn audiovisuele mediadiensten (art. 1 lid 1 sub a bis en art. 28 ter lid 3 sub d) of de Richtlijn auteursrechten in de digitale eengemaakte markt (art. 2 lid 6 en art. 17 lid 4).
[8] Zie art. 89 DSA, ten gevolge waarvan artt. 12 – 15 E-commerce richtlijn vervallen (in Nederlands geïmplementeerd in artt. 6:169a – 6:169c BW).
[9] Art. 16 DSA.
[10] Art. 27 DSA.
[11] Zie de informatie die onlineplatforms moeten verkrijgen van handelaren op grond van art. 30 lid 1 en 2 DSA.
[12] Art. 23 DSA.
