De waarschuwingsbrief als extra verplichting voor de rechthebbende?

In de recente uitspraak van het Hof, waarin Ziggo (alsnog) wordt opgedragen om de waarschuwingsbrief van Stichting BREIN door te sturen naar haar klant die een hele zwik 
E-books ongeautoriseerd beschikbaar had gemaakt, omschreef het hof de doorstuurverplichting als volgt: 

Daarvan uitgaande is het hof van oordeel dat het (in eerste instantie) door Ziggo laten doorsturen van een waarschuwingsbrief van Brein de minst ingrijpende mogelijkheid is om op te treden tegen de openbare toegang van de Calibre-bibliotheek. ¹

De voorzichtige handelwijze van BREIN lijkt het hof wel te bevallen. Het hof ziet de waarschuwingsbrief als een redelijke stap voorafgaand aan het al dan niet opvragen en verstrekken van NAW-gegevens. De voorwaarden voor gegevensverstrekking zijn geformuleerd in het Lycos/Pessers arrest². Het Hof heeft zich in de zaak voorts gebogen over de vraag of NAW-verstrekking toegestaan zou zijn, mocht de ontvanger zich niets van de waarschuwingsbrief aantrekken. Ja hoor, oordeelt het hof uiteindelijk. 

Strafrechtelijke persoonsgegevens

Inbreuk op auteursrecht is formeel nog altijd strafbaar, maar als je de mate waarin dat serieus wordt genomen moet aflezen aan de verhouding tussen het aantal gepleegde feiten en vervolgingen lach je je een kriek. De consequentie van de strafbaarheid is daarentegen wél dat gegevens met betrekking tot de plegers van die feiten als “strafrechtelijke persoonsgegevens” kunnen worden gekwalificeerd. Dat weinig eervolle predicaat geeft aan internetserviceproviders zoals Ziggo extra argumenten om die gegevens niet zomaar te verstrekken aan iemand die daarom verzoekt. 

Waarschuwingsbrief als verplichting? 

Terug naar die waarschuwingsbrief. Het hof geeft dus aan dat Ziggo gehouden is de waarschuwingsbrief door te zenden. BREIN, of welke andere auteursrechthebbende dan ook, zal echter niet altijd even waarschuwingsgezind zijn. Een interessante vraag is dan ook of het Hof hiermee ook een impliciete verplichting voor de klager schept. Is het verplicht een voorafgaande waarschuwingsbrief te sturen of mag de klager ook (nog altijd) direct om NAW vragen? Een van de criteria voor verstrekking van NAW-gegevens volgens Lycos/Pessers: 

is het aannemelijk dat er in dit concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid is om de NAW-gegevens te achterhalen;

Met de toepasselijkheid van AVG is een groot deel van de minder ingrijpende mogelijkheden om NAW gegevens te achterhalen ontoegankelijk geworden; in vroegere tijden kon je in de Whois database nog wel eens al dan niet bruikbare NAW-gegevens vinden. Een waarschuwingsbrief levert wellicht niet direct NAW-gegevens op, maar is wel een eerlijke (en weinig ingrijpende) poging om de inbreuk te doen laten stoppen. 

Ondanks dat het hof aangeeft dat in toekomstige gevallen per keer zal moeten worden bepaald of de hostingprovider gehouden is brieven door te sturen, danwel NAW-gegevens te verstrekken, zal het mij benieuwen wanneer de eerste inbreukmaker zich beteuterd meldt met het verweer dat zijn hostingprovider NAW heeft verstrekt, terwijl hij niet op voorhand een waarschuwingsbrief heeft ontvangen.