De publicatie van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in de zaak tussen de OPTA en SURFnet heeft even op zich laten wachten, maar gezien het belang en de finale status van deze uitspraak, bespreek ik deze graag nog even na in dit blogbericht.
Procesverloop
In 2007 legde de OPTA aan SURFnet een last onder dwangsom op, om SURFnet ertoe te dwingen zich te melden voor registratie als aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en -diensten.
SURFnet deed daarop de melding, zij het onder protest omdat volgens SURFnet de verplichting tot registratie helemaal niet op SURFnet van toepassing was. OPTA heeft n.a.v. de melding SURFnet geregistreerd en bepaald dat SURFnet ruim 9000 euro zou moeten betalen aan toezichtkosten voor 2007.
SURFnet heeft tegen de besluiten van de OPTA bezwaar ingesteld en nadat de OPTA het bezwaar ongegrond had verklaard, beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank verklaarde het beroep gegrond en besliste dat SURFnet niet voldeed aan het criterium 'openbaar', omdat SURFnet slechts aan een beperkte en afgebakende groep gebruikers levert. Niet zomaar iedereen die dat wil kan klant worden bij SURFnet, maar alleen onderwijsinstellingen. Doordat de registratieplicht niet van toepassing was op SURFnet, was de OPTA destijds ook niet bevoegd om de last onder dwangsom op te leggen.
De OPTA ging daarop in hoger beroep bij het CBb, die uitspraak deed op 22 juni 2012, waarbij publicatie van de uitspraak volgde op 7 juli.
Uitspraak van het CBb
De uitspraak behandelt allereerst de formele vraag of SURFnet nog belang heeft bij beoordeling van de last onder dwangsom. Volgens het CBb bestaat dat procesbelang nog, ook al is er in feite geen dwangsom opgelegd omdat SURFnet de melding heeft gedaan. Logisch, want SURFnet was het er juist niet mee eens dat er überhaupt een verplichting tot melden op haar van toepassing was.
Vervolgens gaat het CBb in op de vraag of de registratie als zodanig een besluit vormt in de zin van het bestuursrecht. Het CBb verwijst naar een eerdere uitspraak uit 2004, waarin het bepaalde dat de registratie rechtsgevolg heeft, omdat registratie in feite noodzakelijk is om een beroep op zogeheten 'graafrechten' te kunnen doen. Men kan dus tegen een (niet-)registratie in bezwaar en beroep gaan. Ook vrij logisch.
Ten slotte wordt de hamvraag beantwoord. Het CBb is het met de rechtbank eens dat Surfnet haar netwerk en dienst alleen aanbiedt aan een afgebakende kring van potentiële afnemers. De doelgroep bestaat uit enkele honderden potentiële afnemers en SURFnet heeft 160 daarvan daadwerkelijk als klant. Het CBb overweegt dat het niet relevant is dat er veel meer eindgebruikers zijn van het SURFnet netwerk (studenten), omdat die niet zelf met SURFnet een overeenkomst aangaan en niet zelfstandig aanspraak kunnen maken op het netwerk en de dienst.
Fundamentele vraagstukken
Helaas blijven enkele fundamentele vraagstukken met deze uitspraak onopgelost. De Telecommunicatiewet koppelt een veelheid aan verplichtingen aan het zijn van een 'aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten en -netwerken'. Volgens een strikte interpretatie van de wet, zouden al die verplichtingen gelijkelijk van toepassing zijn op alle partijen die blijkens de registratie als zo een 'aanbieder' kwalificeren. Maar dat is juist weer lang niet altijd logisch.
In het recentelijk nieuw opgenomen artikel 11a.1 Tw, staat bijvoorbeeld:
“Aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken en openbare elektronische communicatiediensten nemen passende technische en organisatorische maatregelen om de risico’s voor de veiligheid en de integriteit van hun netwerken en diensten te beheersen.”
Volgens de OPTA zijn 'white label' resellers ook 'aanbieders. Maar white label resellers zijn feitelijk helemaal niet in staat om de bedoelde maatregelen te nemen om de veiligheid en integriteit van de netwerken en diensten te beheersen; dat zijn hun leveranciers.
Een andere vraag is of dergelijke resellers ook moeten voldoen aan meldplichten in verband met belangrijke storingen. Op grond van artikel 11a.2 moeten 'aanbieders' de Minister van EL&I onverwijld in kennis stellen als 'de continuïteit in belangrijke mate werd onderbroken'. Moet de Minister dan steeds dubbel of driedubbel worden geïnformeerd, eerst door de leverancier van de reseller(s) en vervolgens nogmaals door de reseller(s) zelf?
En in het verlengde daarvan: als er maar een klein deel van de verplichtingen uit de Tw daadwerkelijk toepasselijk zijn op dergelijke resellers, is het dan redelijk dat zij wel dezelfde toezichtkosten moeten betalen als partijen die wel eigen netwerken en diensten openbaar aanbieden?
Bijbehorende faciliteiten
Ik kwam ook nog een opmerkelijke passage tegen: “Voor zover de beslissing op bezwaar ziet op het registratiebesluit, is deze in strijd met artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder a, Tw. Op grond van deze bepaling gaat OPTA namelijk niet over tot registratie indien de mededeling geen betrekking heeft op een openbaar elektronisch communicatienetwerk of een openbare elektronische communicatiedienst.”
Dat laatste is wat vreemd geformuleerd, want het impliceert dat alleen dergelijke netwerken en diensten geregistreerd worden, terwijl ook aanleggers of aanbieders van “bijbehorende faciliteiten” (dat zijn gebouwen, kabels, goten, straatkasten, etc; dat moest ik ook even opzoeken) dat moeten op grond van artikel 2.1 en 2.2 Tw. Aanbieders van postvervoersdiensten en aanbieders van gekwalificeerde certificaten voor elektronische handtekeningen moeten overigens ook geregistreerd worden, maar niet o.g.v. artikel 2.1 en 2.2 Tw. Wellicht kan de formulering van het CBb worden verklaard door het feit dat ik in de ruim 1200 OPTA-registraties slechts 14 aanbieders van bijbehorende faciliteiten heb kunnen tellen.
