Consultatie voor update brief-, telegraaf- en telefoongeheim

Tegenwoordig plaatst de Nederlandse overheid bij tijd en wijle voorstellen voor wetgeving op internetconsultatie.nl, waarbij ieder die dat wil, zich via het internet kan informeren en uitspreken over het voorstel. Gisteren is er een erg href="http://www.internetconsultatie.nl/briefentelecommunicatiegeheim">interessante consultatie bijgekomen: die over een hoog nodige update van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim.

Volgens ons huidige artikel 13 van de Grondwet (Gw), zijn specifiek het briefgeheim, het telegraafgeheim en het telefoongeheim ‘onschendbaar’, wat hier wil zeggen dat de overheid daar geen beperking aan kan stellen, behalve in formele wetgeving. Door specifiek deze technologieën voor communicatie te noemen, zijn nieuwere technologieën, zoals e-mail, chat en privé-berichten op iets als Facebook, niet door dit artikel beschermd.

Al jarenlang modderen we voort met ons verouderde artikel 13 Gw, mede omdat als het puntje bij paaltje komt, artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) wèl bescherming biedt en men het tot dusver maar niet eens kon worden over een nieuwe grondwettekst. Maar juridisch-technisch is de bescherming van onze eigen Grondwet en het EVRM wel net wat anders, waardoor het wel degelijk zin heeft om artikel 13 toch nog naar deze tijd te brengen. (Voor de geïnteresseerde: waar in de Nederlandse grondwet staat dat een beperking van het grondrecht ‘bij wet’ moet zijn geregeld, wordt daar wet in formele zin bedoeld, terwijl het EVRM onder ‘voorzien bij wet’ ook lagere regelgeving en rechtspraak schaart. Met de update van artikel 13 wordt bovendien specifiek de bescherming van het telecommunicatiegeheim beoogd, wat net wat specifieker en in zekere zin sterker is dan de algemene bescherming van de privacy onder artikel 8 EVRM. Ook is er bij het briefgeheim behalve een wet ook een machtiging door de rechter nodig, wat in het voorstel voor het nieuwe artikel 13 ook zal gelden voor het technologieonafhankelijke ‘telecommunicatiegeheim’. Het EVRM eist niet concreet dat toetsing door de rechter plaatsvindt, maar wel dat er een toereikend systeem voor onafhankelijke toetsing als zodanig is.)

Nieuwe formulering

De voorgestelde wettekst luidt als volgt:

Artikel 13 /> 1. Ieder heeft het recht op eerbiediging van zijn brief- en telecommunicatiegeheim. /> 2. Beperking van dit recht is mogelijk in de gevallen bij de wet bepaald met machtiging van de rechter of, in het belang van de nationale veiligheid, met machtiging van een of meer bij de wet aangewezen ministers. /> 3. De wet stelt regels ter bescherming van het brief- en telecommunicatiegeheim.

De tekst lijkt mij goed te passen in het ‘format’ van onze Grondwet, waarin de vereisten van concrete noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit helaas niet uitdrukkelijk aanwezig zijn. In artikel 8 EVRM, dat direct doorwerkt in het Nederlandse recht, zijn die vereisten wel meegenomen, zodat het weglaten daarvan in artikel 13 Gw in verband met het behoud van de wetssystematiek van de Grondwet verdedigbaar is. De formulering ‘brief- en telecommunicatiegeheim’ is wat mij betreft goed gekozen en is in de memorie van toelichting voldoende nader onderbouwd.

Interessant is wel of met deze formulering een aantal bepalingen uit het Wetboek van strafvordering op de schop moeten. In de memorie van toelichting wordt uitgelegd dat uitdrukkelijk ook is beoogd een mailbox van een dienst als Gmail te beschermen. Op dit moment kan de officier van justitie nog zonder machtiging van de rechter(-commissaris) e-mails opvragen bij een mailprovider die e-mails van of naar een verdachte heeft opgeslagen, als er sprake is van een ernstig misdrijf.

Tot slot is de keuze om machtiging door de rechter te vervangen door machtiging door een of meer wettelijk aangewezen ministers als het om nationale veiligheid gaat, wel wat spannend. Hoewel de keuze in de memorie van toelichting niet slecht wordt beargumenteerd, kan men zich toch blijven afvragen of hiermee de bescherming van artikel 13 niet teveel wordt beperkt.