De Wet elektronische gegevensuitwisseling in de zorg (Wegiz) is een kaderwet met als doel randvoorwaarden te stellen voor het uitwisselen van gegevens over en tussen cliënt en zorgverleners en het (elektronisch) delen van deze gegevens. Oftewel: databeschikbaarheid. Volgens de Wegiz is databeschikbaarheid een belangrijke randvoorwaarde voor goede zorg. Noodzakelijk is daarom dat ICT-leveranciers meewerken bij het op orde brengen van interoperabiliteit en dataportabiliteit.
De Autoriteit Consument en Markt (ACM), die zich sterk maakt voor goedwerkende markten, stelt dat dit eveneens nodig is voor een goede marktwerking voor zorg-ICT-producten en -diensten en heeft daarom eind 2022 de leidraad ‘Goedwerkende markten voor zorg-ICT’ (hierna: de Leidraad) opgesteld. Een aantal punten uit de leidraad hebben hun weg gevonden naar de definitieve versie van de Wegiz. Maar wat houdt dat dan in, die goede marktwerking voor zorg-ICT? In de kaderwet zelf wordt hier geen invulling aan gegeven. De Leidraad daarentegen verschaft duidelijkheid.
De ACM leidt de weg
De ACM definieert zorg-ICT als ICT die gebruikt wordt met het oog op zorgverlening. ICT die bijvoorbeeld gebruikt wordt voor financiële- of personeelsadministratie binnen een zorginstelling is géén zorg-ICT. Ook volgens de ACM vormt zorg-ICT een belangrijke bijdrage aan de houdbaarheid van de zorg op de lange termijn. Interoperabiliteit, databeschikbaarheid, gegevensbescherming en privacywaarborgen zijn essentiële voorwaarden voor goedwerkende zorg-ICT-markten.
De ACM geeft met de Leidraad invulling aan het misbruikverbod en het kartelverbod bij zorg-ICT-markten. Hoewel het mededingingsrecht over het algemeen vrije marktwerking juist stimuleert en bepaalde samenwerkingen (kartelvorming) probeert tegen te gaan, vragen zorg-ICT-markten om een andere aanpak. Deze markten zijn door bepaalde kenmerken namelijk gevoelig voor het ontstaan en het versterken van marktmacht. Zorg-ICT vergt namelijk noodzakelijke en specifieke investeringen in onder andere zorginformatiesystemen voor een leverancier voordat zij kunnen toetreden tot een relatief kleine en soms verzadigde markt. Daarnaast is het productaanbod gedifferentieerd, waardoor het aanbod lastig met elkaar vergeleken kan worden. Ook kenmerken zorg-ICT-markten zich door een hoge mate van informatieasymmetrie tussen leverancier en afnemer. Het is voor een afnemer zeer ingrijpend en kostbaar om over te stappen van zorg-ICT-leverancier, nadat een bepaald systeem eenmaal geïmplementeerd en in gebruik genomen is. Een zorgaanbieder is immers specialist in het leveren van zorg en niet in implementaties van ICT.
Door de aard van zorg-ICT-markten loopt de afnemer het risico te belanden in een vendor lock-in (leveranciersklem): de aard van het product, de structuur van de markt, bepaalde gedragingen van de leverancier (zoals bijvoorbeeld datablokkades of het beperkt houden van de interoperabiliteit) en contractsbepalingen tussen leverancier en afnemer maken dat de afnemer als het ware vastzit aan een leverancier. Het implementeren van een zorginformatiesysteem is een kostbare en omvangrijke operatie. Het naderhand wisselen van informatiesysteem of leverancier brengt hoge koste met zich mee en vormt een potentieel risico voor de continuïteit van de (zorg)onderneming. Dergelijke factoren zorgen ervoor dat de ICT-leverancier misbruik kan maken van zijn machtspositie. De afnemer moet daartegen worden beschermd, aldus de ACM in de Leidraad.
Anderzijds kan juist worden betoogd dat het voor zorg-ICT-leveranciers in het kader van risicobeheersing juist bepaalde contractuele afspraken moeten maken. Het ontbreken van eenheid van taal en techniek en de continu wijzigende wet- en regelgeving die vanuit de overheid aan het zorgveld wordt opgelegd en waarvan de interpretatie niet altijd duidelijk en eenduidig is, maakt dat afspraken bijvoorbeeld op het gebied van aansprakelijkheid en interoperabiliteit noodzakelijk zijn. Als de Wegiz erin slaagt voornoemde problemen voor de leveranciers te tackelen, moet dan worden geconcludeerd dat bepaalde juridische afspraken niet langer kunnen worden weggezet als risicobeheersing?
Van ongezonde naar gezonde marktwerking
Verschillende gedragingen kunnen een belemmering vormen voor de goede werking van zorg-ICT-markten, waaronder het afsluiten van de markt en het hanteren van onredelijke contractvoorwaarden en onredelijke prijzen.
Onder afsluiting van de markt wordt verstaan het beperken van de interoperabiliteit en dataportabiliteit, exclusieve afnameverplichtingen en leveringsweigering en koppelverkoop door leveranciers. Met name interoperabiliteit en dataportabiliteit zijn hot topics in zorg-ICT-land en zijn opgenomen in de Wegiz. Om interoperabel te zijn, moeten verschillende ICT-systemen met elkaar kunnen ‘communiceren’. Een systeem moet bijvoorbeeld met algemeen (internationaal) erkende koppelingen en onafhankelijk van het gebruikte platform kunnen werken. De ICT-leverancier moet inzichtelijk maken welke technische documentatie of specificaties nodig zijn om een koppeling tot stand te kunnen brengen met andere zorg-ICT-systemen of applicaties van andere zorg-ICT-leveranciers. Daarnaast moet volgens de ACM de data van de afnemer in een algemeen format aan hem kunnen worden verstrekt, zodat hij gemakkelijk(er) kan overstappen naar een andere ICT-leverancier.
Volgens de Leidraad moeten leveranciers mededingingsrechtelijk gezien eigenlijk nú al zorgdragen voor de interoperabiliteit en dataportabiliteit. De ACM werkt de uiteindelijke databeschikbaarheid echter niet uit; daarvoor schetst de Wegiz het raamwerk. Aanvullende eisen kunnen middels Algemene Maatregelen van Bestuur (hierna: AMvB’s) gesteld worden.
Contractsvoorwaarden worden als onredelijk beschouwd indien zij op een goedwerkende zorg- ICT-markt niet voorkomen, omdat zij door een afnemer niet zouden worden geaccepteerd. Prijsdiscriminatie en niet-transparante en excessieve prijzen worden vermoed onredelijk te zijn. Bij onredelijke contractsvoorwaarden op het gebied van interoperabiliteit en dataportabiliteit valt bijvoorbeeld te denken aan de voorwaarde dat geen of beperkt relevante technische informatie, specificaties en documentatie ter beschikking gesteld wordt om koppelingen mogelijk te maken, dat koppelingen of gegevensuitwisselingen binnen of met andere ICT-systemen of leveranciers alleen gerealiseerd kunnen worden middels aanvullende producten of diensten van de huidige leverancier, of dat in het geheel verboden is een koppeling te maken met ICT-systemen die niet van de huidige leverancier zijn.
Samenwerken is key
Om de interoperabiliteit en dataportabiliteit te waarborgen en om ervoor te zorgen dat de Nederlandse zorg-ICT-markt goed werkt, roept de ACM op tot samenwerking. De Nederlandse zorg-ICT-markt is namelijk relatief klein en hoewel het mededingingsrecht een kartelverbod bevat, zijn mededingingsbeperkende samenwerkingsafspraken die ten goede komen aan de goede werking van markten of op een andere manier voordelen opleveren wel toegestaan. En voor de zorg-ICT-markt dus ook noodzakelijk. Eindgebruikers moeten wel daadwerkelijk profiteren van de samenwerking door een billijk aandeel van de voordelen. Denk hierbij aan mogelijkheden voor afnemers van zorg-ICT-producten en -diensten om samen te werken bij inkooptrajecten, wanneer zij tegenover sterke leveranciers staan (zie bijvoorbeeld de AIVG). Ook heeft de ACM het over het maken van onderlinge afspraken over technische oplossingen, eenheid van taal en open (internationale) standaarden om daarmee interoperabiliteit te bevorderen. En laat de Wegiz daar nou net de kaders voor bieden!
Daad bij het woord voegen
De ACM is er in ieder geval in geslaagd handen en voeten te geven aan ‘goede marktwerking’ op het gebied van zorg-ICT, in elk geval totdat hier op grond van de Wegiz bij of krachtens AMvB’s andere eisen aan worden gesteld. De kaders om tot goedwerkende zorg-ICT-markten te komen zijn met de Wegiz geschetst; door de ACM is geschetst hoe die markten eruit moeten komen de zien. Het is nu dus aan de wetgever om daad bij het woord te voegen.
Of het standpunt van de ACM over interoperabiliteit en onredelijke contractsvoorwaarden auteursrechtelijk ook standhoudt is wellicht nog niet in steen gebeiteld. Op grond van het auteursrecht mag de rechtmatige gebruiker bepaalde handelingen uitvoeren om de interoperabiliteit van de desbetreffende software met andere computerprogramma’s tot stand te brengen. Een onafhankelijke zorg-ICT-leverancier is echter niet per definitie óók de rechtmatige gebruiker. Hoe het mededingingsrecht en het auteursrecht zich tot elkaar verhouden op dit punt, zal de (rechts)praktijk moeten uitwijzen.
