In een ICT-contract leggen leverancier en afnemer de verplichtingen over en weer bij de levering van bepaalde ICT-diensten, vast. Regelmatig wordt gevraagd om de garantie dat de geleverde software vrij van gebreken is. Ook een bepaling waarin de leverancier de afnemer vrijwaart voor claims van derden in verband met inbreuken op intellectuele eigendomsrechten, komt veelvuldig voor.
Garanties en vrijwaringen vormen vaak onderwerp van discussie bij de onderhandelingen over de inhoud van een ICT-contract. Beiden hebben tot gevolg dat de wederpartij zich zeker kan voelen over een bepaalde toezegging of situatie. Maar wat zijn de juridische gevolgen van een dergelijke clausule? Wat is het verschil tussen een garantie en vrijwaring?
Garantie
Een garantie wordt in principe gezien als een versterkte verplichting om een bepaald resultaat te behalen. Wanneer dit resultaat uitblijft, is de leverancier automatisch tekortgeschoten. Een beroep op overmacht is dan niet mogelijk. Dat betekent dat zelfs wanneer er zich een natuurramp heeft voorgedaan waardoor je niet de ICT-diensten kon leveren, je hierachter niet kan verschuilen.
De impact van een garantieclaim kun je wel beperken door een aansprakelijkheidsclausule op te nemen in het ICT-contract. Als je een bepaalde aansprakelijkheidsbeperking overeenkomt (bijvoorbeeld tot een bepaald bedrag of de som van de betaalde vergoedingen over een bepaalde periode), dan geldt die in principe ook bij een garantieclaim. Of men bij een geschonden garantie ook een beroep kan doen op een aansprakelijkheidsbeperking, is echter wel discutabel en hangt af van de bewoordingen in het aansprakelijkheidsartikel en de garantieclausule. Wanneer expliciet wordt opgeschreven dat de aansprakelijkheidsbeperking ook voor de garantie geldt, is er juridisch weinig mis mee.
Vrijwaring
Een vrijwaring houdt kortgezegd in dat je de wederpartij afschermt tegen een claim die een derde bij de wederpartij neerlegt. Dat betekent dat jij de discussie voert met de betreffende derde en –als het zo ver komt- de procedure moet voeren bij de rechter en de kosten moet dragen. Belangrijk om te vermelden is dat een beperking van aansprakelijkheid niet geldt voor een vrijwaring. Daarin verschilt de vrijwaring dus van de garantie. Bij een vrijwaring zal je alle kosten moeten dragen, zoals de schadevergoeding en de advocaatkosten.
Als je bent verzekerd voor aansprakelijkheid, is het maar de vraag of de verzekeraar bij een vrijwaring tot uitkering zal overgaan. Een plicht tot vrijwaring is immers geen verplichting tot het vergoeden van schade. Bij een vrijwaring ga je verder: je betaalt ook de kosten en dergelijke die niet als schade bij jou zouden zijn gekomen.
Opnemen in het contract?
In alle gevallen geldt: het geven (of niet) van een garantie of vrijwaring is een vrije keuze, waar wel iets tegenover moet staan. Je kan ervoor kiezen om de garantie of vrijwaring niet te geven of te beperken, omdat een dergelijke vergaande toezegging bijvoorbeeld niet in verhouding staat tot het bedrag dat de afnemer voor de diensten betaalt. Hoe dan ook blijven garanties en vrijwaringen onderwerpen in een ICT-contract die de nodige aandacht verdienen.
