In een recent Webwereld artikel, waarvoor Arnoud Engelfriet van ICTRecht.nl geïnterviewd werd, valt te lezen dat de (door)verkoop van gedownloade software in Nederland niet geregeld is. In het artikel komt ook Wouter Dammers aan het woord, die stelt dat de zogenaamde uitputtingsregel niet geldt voor gedownloade software en dat een licentie dichter bij verhuur dan bij verkoop ligt. Het artikel volgde naar aanleiding van recente uitspraken van rechters in Nederland en de Verenigde Staten. In dit artikel beantwoord ik de vragen: wat houdt deze uitputtingsregel in, heeft deze inderdaad geen betrekking op gedownloade software en huur je software of koop je software?
De uitputtingsregel
De uitputtingsregel is een uitzondering op het exclusieve recht van een rechthebbende om de distributie van een beschermd werk te controleren. De uitputtingsregel is in de jurisprudentie ontstaan en is tegenwoordig gecodifeerd in artikel 12b van de Nederlandse Auteurswet voor allerlei beschermde werken en in artikel 4 sub C van de Europese Software Richtlijn specifiek voor software. In essentie komt de uitputtingsregel erop neer dat als het beschermde werk (of een kopie ervan) eenmaal rechtmatig is verkocht binnen de Europese Unie, de rechthebbende geen controle meer mag uitoefenen over de verdere distributie van dit werk (of de kopie ervan), tenzij het gaat om verhuur.
Toepasselijkheid van de uitputtingsregel
De richtlijn is van toepassing op alle computerprogramma's die op de markt worden gebracht in de Europese Unie in welke vorm ("uitdrukkingswijze") dan ook - dus inclusief gedownloade software. De aanname die onder andere in het standaardwerk Auteursrecht van Spoor, Verkade en Visser wordt gemaakt is dat het "in het verkeer brengen" van software alleen mogelijk is door middel van (gegevens)dragers en dat hiervan geen sprake zou zijn in het geval van een download:
"De uitputtingsbepaling [is] naar haar aard alleen van toeppassing [...] op software die op dragers in het verkeer wordt gebracht [...] Software wordt echter in toenemende mate on-line verspreid en door de gebruiker zelf vastgelegd op cd, dvd of harde schijf. Van enig in het verkeer brengen van een exemplaar, wat voorwaarde is voor het intreden van uitputting, is dan geen sprake".
Dit is vermoedelijk de achtergrond waartegen Dammers er vanuit gaat dat de uitputtingsregel niet van toepassing zou zijn. Allereerst is dit mijnsinziens technisch gezien een problematisch onderscheid, want hoe magisch het downloadproces ook mag lijken, in feite wordt de software bij het downloaden ervan simpelweg van de ene drager (de server) naar een andere drager (de harde schijf van de gebruiker) gekopieerd. Bovendien wordt bij online distributie van software vaak gebruik gemaakt van een met DRM beschermde 'installer' die de toegang tot de software pas op het werkstation (of harde schijf) van de gebruiker ontsluit.
Zelfs als er vanuit zou worden gegaan dat het alleen mogelijk is om software "in het verkeer te brengen" door middel van een drager en dat daarvan in het geval van een download geen sprake is, lijkt dit mij juridisch gezien een problematisch onderscheid. De term "in het verkeer gebracht" vindt namelijk zijn oorsprong in de Auteurswet, waar de Software Richtlijn het heeft over "elke vorm van distributie [...] van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek". Bij eventuele strijd tussen de bepalingen, dient de Nederlandse bepaling (en jurisprudentie) zo veel mogelijk 'richtlijnconform' te worden uitgelegd. Mijnsinziens is het onhoudbaar om te stellen dat er bij het downloaden van software geen sprake zou zijn van enige vorm van distributie en dat de uitputtingsregel om die reden niet zou gelden.
Gehuurd of gekocht?
In de Software Richtlijn wordt er een expliciet onderscheid gemaakt tussen distributie in de vorm van verkoop en verhuur. Dammers stelt dat licenties dichter bij verhuur dan bij verkoop van software liggen en dat daarom het regime voor verhuur zou moeten gelden (waarbij de uitputtingsregel niet geldt). Ook deze stellingname lijkt me problematisch, aangezien voor de toepassing van de Richtlijn onder "verhuur" wordt verstaan het voor een beperkte tijdsduur beschikbaar stellen van een computerprogramma (of kopie daarvan).
Over het algemeen wordt er bij de online verkoop van software niet aangegeven dat de software maar voor een bepaalde periode te gebruiken zou zijn. Het verschil in de prijsstelling van software die via winkels en online wordt verspreid lijkt daarnaast niet een reflectie van een verschil tussen koop en huur, maar eerder passend bij het verschil in distributiekosten. Daarbij komt nog eens het feit dat we in Europa doorgaans een verregaande bescherming van de consument kennen en dat het ook in dat kader problematisch zou zijn als een consument die software denkt te "kopen" later zou blijken deze software alleen "gehuurd" te hebben.
Aansluiten bij een technisch onderscheid
In plaats van onderscheid te maken tussen software die verspreid wordt via traditionele dragers en die online wordt verspreid, lijkt een ander voor de hand liggend criterium me technisch relevanter en juridisch eleganter. Nu cloud computing een steeds grotere vlucht lijkt te maken kan er een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen software waarvan een kopie beschikbaar wordt gesteld en software waarvoor alleen een gebruikersrecht bestaat. Bij deze relatief nieuwe vorm van het gebruik van software, wordt er namelijk in zijn geheel geen kopie gemaakt van de software, maar heeft een gebruiker alleen het recht om een bepaalde applicatie (deels of geheel) via Internet te gebruiken.
Aangezien er bij cloud computing dus geen kopie van de software wordt verspreid, is er geen sprake van distributie in de zin van de Software Richtlijn en is het criterium dan ook niet vatbaar voor de hierboven beschreven problematiek. Op dit moment hebben alleen nog maar lagere rechters zich bezig gehouden met dit vraagstuk, dus het staat de Nederlandse rechtspraak dan ook nog vrij om een criterium te implementeren dat beter aansluit bij de Software Richtlijn.
