Graag deel ik met de lezers van dit blog mijn bijdrage aan het themanummer van Mediaforum over netneutraliteit. Komt ie!
Netneutraliteit en de vrijheid van meningsuiting
De ratio en toepassing van het nieuwe artikel 7.4a Telecommunicatiewet*1
Dat het vrije en open internet van essentieel belang is voor de vrijheid van meningsuiting behoeft vandaag de dag weinig betoog.2 Hoe die vrijheid het beste kan worden beschermd, en met name of actieve bescherming in de vorm van overheidsingrijpen gewenst is en zo ja in welke vorm dan, vormt wél een onderwerp van discussie. Het belang van deze discussie kan moeilijk worden overschat, nu de hedendaagse informatiesamenleving in feite in cyberspace resideert. In Nederland is het publieke debat recentelijk beslecht ten faveure van actieve bescherming van netneutraliteit door wetgeving. In deze bijdrage zal de ratio van deze keuze worden besproken, alsmede de toets die in de nieuwe wet besloten ligt, tegen de achtergrond van de vrijheid van meningsuiting.
De ratio van 7.4a Telecommunicatiewet
De wettelijke regeling voor netneutraliteit die recentelijk is opgenomen in artikel 7.4a Tw, zal vanaf 1 januari 2013 geldend recht vormen.3 Contracten die vóór die datum zijn gesloten, zullen pas vanaf 1 januari 2014 onder de wet vallen.4 De wet beoogt uitdrukkelijk de vrijheid van meningsuiting te beschermen en bij te dragen aan de vrijheid van de eindgebruikers van het internet.5
Maar waarom heeft de wetgever het eigenlijk noodzakelijk geacht om nieuwe wetgeving aan te nemen om de vrijheid van meningsuiting en internetvrijheid actief te beschermen? Waarom heeft hij er niet simpelweg op vertrouwd dat de rechterlijke macht in het toepassen van bijvoorbeeld artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM de vrijheid van meningsuiting al voldoende zal waarborgen?
Daarvoor zijn vele redenen te geven, waarvan ik een aantal zal behandelen in het vervolg van dit artikel.
'Freedom by design' is belangrijker dan formele waarborgen alleen
Professor Balkin (Yale) verwoordt het prachtig:
“Institutional limitations of courts will prevent them from reaching the most important questions about how that infrastructure is designed and implemented. Safeguarding freedom of speech will thus increasingly fall to legislatures, administrative agencies, and technologists. Protecting freedom of speech in the digital age will require a new class of cyberlawyers, who understand the impact of technological design on free speech values and can help shape regulatory solutions that promote technologies that, in turn, will help secure the values of free expression.” ... “If we place too much emphasis on judicial doctrine at the expense of infrastructure, we will be left with formal guarantees of speech embedded in technologies of control that frustrate their practical exercise”6
In mijn eigen woorden: de mate waarin en manier waarop fundamentele rechten zoals het recht op privacy en vrijheid van meningsuiting tot uitdrukking komen in de digitale informatiemaatschappij is in grotere mate afhankelijk van techneuten, wetgevers en regulerende autoriteiten dan van rechters die oordelen in rechtszaken op grond van constitutionele juridische doctrines. Cyberspace ontwikkelt zich in gestaag tempo van een wild westen tot een vergaand gereguleerde informatiesamenleving en daarbij is het cruciaal dat fundamentele rechten en bijbehorende normen en waarden ook goed 'mee-gedigitaliseerd' worden. Doordat de technologische, economische en maatschappelijke context van de vrijheid van meningsuiting met de komst van het internet sterk is veranderd, en steeds aan verandering onderhevig blijft, is daarbij een vertaalslag onvermijdelijk.
Als institutionele beperkingen zoals bedoeld door Balkin, kunnen de volgende vier punten worden genoemd. (i) De rechter kan pas in actie komen als tenminste één procespartij bereid en in staat is om een aanzienlijke hoeveelheid tijd en geld te spenderen. Dat is vaak meer dan individuele burgers op kunnen brengen, waardoor rechtsontwikkeling door rechters traag kan zijn.7 (ii) De rechter wordt geacht de wet uit te leggen zoals deze is en zich daarbij niet op de stoel van de wetgever te begeven. Als de norm in bepaalde context te vaag wordt en de vertaalslag te groot, is het ten behoeve van de rechtszekerheid gepast dat de wetgever nieuwe, meer specifieke normen vaststelt. (iii) Er is (nog) geen gespecialiseerd onderdeel van de rechterlijke macht dat recht spreekt op het snijvlak van informatietechnologie en recht, terwijl technische kennis altijd een pre en veelal een noodzakelijkheid is om offline normen goed naar een online wereld te vertalen. (iv) De horizontale werking van de vrijheid van meningsuiting als grondrecht is beperkt. Grondrechten gelden traditioneel in de verhouding tussen overheid en burger en niet tussen burgers onderling. Er zijn nog maar weinig voorbeelden van zaken waarbij rechters oordeelden dat de ene private partij gehouden was het grondrecht op vrijheid van meningsuiting door een andere private partij te respecteren.8 Aangezien de telecomsector is geprivatiseerd, betekent dit dat burgers zich in de rechtsverhouding met hun internetproviders slechts in geringe mate beschermd kunnen achten door art. 10 EVRM, 11 Handvest en 7 en 13 Gw.9 De Raad van Europa heeft de notie van positieve verplichtingen in de context van netneutraliteit dan ook uitdrukkelijk genoemd in de “Declaration of the Committee of Ministers on network neutrality”.10
De wettelijke regeling van netneutraliteit zou in relatie tot de vrijheid van meningsuiting dan ook kunnen worden vergeleken met de Wet bescherming persoonsgegevens die invulling geeft aan het grondrecht op privacy en de Algemene wet gelijke behandeling die invulling geeft aan het verbod op discriminatie vanwege ras, geslacht, godsdienst, etc. Een belangrijk aspect van al deze wetten is ook dat zij horizontale dimensie geven aan de grondrechten, die bij afwezigheid van die wetten niet of erg moeizaam door de rechter kan worden gevormd bij toepassing van de grondrechten zelf.11
Constitutionele waarden en waarborgen in het internet
De architectuur en werking van digitale informatietechnologie is tegenwoordig in overwegende mate bepalend voor de mate waarin en het gemak waarmee burgers zich kunnen informeren en uiten. Code is law volgens het beroemde adagium van professor Lessig (Harvard)12. Naarmate mensen in toenemende mate gebruik maken van ICT en daarvan verder afhankelijk raken, neemt ook het belang toe dat constitutionele waarden en individuele vrijheden in de code geprogrammeerd (blijven) worden.
De relatie tussen de eindpunten van een communicatienetwerk en de kern daarvan, is in belangrijke opzichten goed te vergelijken met de relatie tussen individuele burgers en de overheid. In technische, economische en juridische literatuur is reeds veel geschreven over het end-to-end beginsel, dat als een cruciaal ontwerpprincipe van het internet wordt beschouwd.13 Volgens professor Van Schewick (Stanford) betekent het end-to-end principe in brede zin dat functionaliteiten van een (computer)netwerk steeds bij de eindpunten geïmplementeerd moeten worden als het kan en alleen in de kern van het netwerk (de routers), als het echt moet.
Dit lijkt sterk op het constitutionele subsidiariteitsbeginsel. Volgens dat beginsel behoren macht en autonomie decentraal te zijn en alleen gecentraliseerd te worden waar dat echt nodig is.14 Ingrijpen door de overheid dat de autonomie of grondrechten van burgers beperkt, mag volgens het subsidiariteitsbeginsel ook niet verder gaan dan noodzakelijk voor het doel dat met de maatregel wordt beoogd, welk doel ook legitiem moet zijn.15
In een vrij, open en democratisch internet bepalen de gebruikers zelf welke inhoud, software en randapparaten zij gebruiken en krijgen zij goede informatie over de prestaties en eigenschappen van hun verbinding.16 In een vrij, open en 'end-to-end' internet, belemmeren en vertragen internetproviders en aanbieders van netwerken waarover internettoegang wordt geleverd, geen verkeer, behalve als dat echt nodig is voor een legitiem doel.
Deze vergelijkbaarheid maakt dat netneutraliteit ook beschouwd kan worden als een soort grondrecht 2.0, dat de individuele vrijheid van internetburgers beschermt tegen de macht van de 'poortwachters tot cyberspace'. Waar staten in de offline wereld het geweldsmonopolie binnen hun grondgebied bezitten, hebben netwerkeigenaren feitelijke macht over de uitingen die de eindpunten met elkaar willen delen. Waar overheidsmacht in constitutionele democratieën is opgedeeld in wetgevende, rechterlijke en uitvoerende macht, kan een netwerk conceptueel worden gescheiden in de fysieke laag (ether en kabels), transportlaag (overdracht van signalen) en inhoudslaag (inhoud van hetgeen wordt overgedragen). Netneutraliteit waarborgt de scheiding tussen de transportlaag en inhoudslaag op het internet.
Ook valt te argumenteren, naar analogie van het gedachtegoed van Rawls, dat netneutraliteit een soort 'veil of ignorance' werpt over de internetproviders, wat een rechtvaardiger behandeling van internet-uitingen tot gevolg heeft. Doordat internetproviders de digitale informatiepakketjes in beginsel niet beter of minder goed mogen behandelen op grond van hun inhoud, afkomst of bestemming, wordt een rechtvaardig(er) en acceptabel(er) minimum voor eenieder gegarandeerd.17
Ten slotte is interessant dat terwijl het Nederlandse artikel 7.4a duidelijk is geïnspireerd op het format van artikel 10 EVRM, de Amerikaanse regeling ter bescherming van netneutraliteit, die de FCC in 2010 aannam, een door de First Amendment geïnspireerde formulering bevat: “A network management practice is reasonable if it is appropriate and tailored to achieving a legitimate network management purpose, taking into account the particular network architecture and technology of the broadband Internet access service.” Op grond van de First Amendment moeten maatregelen van de overheid die de vrijheid van meningsuiting beperken ook 'narrowly tailored' zijn voor een legitiem overheidsdoel en niet verder gaan dan noodzakelijk.18
Het end-to-end beginsel als democratisch fundament van het internet staat onder druk
Terwijl de architectuur van het internet vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw vrij organisch is ontsproten uit een serie door overheden gefinancierde onderzoeksprojecten, zijn sinds ongeveer 2005 gevallen bekend geworden van commerciële internetaanbieders die uit eigen beweging maatregelen namen die een inbreuk vormen op het end-to-end beginsel en dreigen het democratische fundament van het internet aan te tasten.19
Het recent verschenen rapport van BEREC, dat erg lang op zich heeft laten wachten, bevestigt wat in feite al heel lang bekend was. Het belemmeren van (specifiek) internetverkeer door internetproviders komt veelvuldig voor. Ruim een vijfde van de internetburgers in Europa heeft volgens BEREC te maken met een aanbieder die VoIP en/of P2P belemmert.20 In Nederland vormden het voornemen van KPN om WhatsApp te tariferen en het gebruik dat KPN maakte van deep packet inspection (DPI) om het WhatsApp-gebruik in kaart te brengen, een belangrijke aanleiding voor het aannemen van wetgeving.21
Dat de Nederlandse internetburgers en hun volksvertegenwoordigers in het bijzonder ook de toepassing van DPI als problematisch zagen,22 illustreert overigens ook een interessant aspect van de wisselwerking van vrijheid van meningsuiting en privacy. Indien online privacy niet gewaarborgd wordt en er geen mogelijkheid is voor vertrouwelijke en anonieme communicatie online, betekent dit in feite tevens een beperking van de vrijheid van meningsuiting, omdat het (als) bezwaarlijker wordt (ervaren) om zich online te informeren en te uiten.
Voor het publieke debat en de democratie als zodanig wordt mede daarom niet alleen de vrijheid om zich te informeren en uiten van groot belang geacht, maar daarnaast om dat anoniem te kunnen doen. Volgens Speciale Rapporteur van de VN Frank La Rue is het recht op vrijheid van meningsuiting dan ook “rooted in anonymity”.23 Technieken als DPI hebben de potentie om internetproviders, waarvan wordt gezegd dat deze steeds meer onder druk worden gezet om voor online politieagent te spelen,24 in staat te stellen om de gehele inhoud van alle communicatie over hun netwerken in te zien en te analyseren. De sentimenten van Nederlandse internetburgers en volksvertegenwoordigers dat toepassing van DPI bij traffic management een bedreiging vormt voor zowel de persoonlijke levenssfeer als het recht op uitingsvrijheid, komen dus niet uit het niets.
Het is daarbij niet moeilijk om in te zien dat als internetproviders (grotere) commerciële belangen krijgen bij de vraag welke online diensten door internetburgers worden gebruikt, (grotere) prikkels bestaan om inzicht te krijgen in wat de gebruikers met hun verbinding doen. Providers die meer verdienen als de ene online dienst wel en de andere niet wordt gebruikt, staan voortdurend bloot aan prikkels om traffic management in te zetten om gebruikers, al dan niet in het geniep, ertoe te bewegen om die online diensten te gebruiken die de winst voor de internetaanbieder vergroten. En dat hoeven niet dezelfde diensten te zijn als die de gebruiker zelf het liefste zou willen gebruiken.
Daar komt bij dat als internetaanbieders dat zouden willen, zij in theorie alles dat hun klanten online doen, kunnen opslaan in databases.25 Als zij dat zouden doen zou alleen de inhoud van geëncrypteerde communicatie nog aan het alziend oog van de providers ontsnappen. Uiteraard is het niet zomaar aannemelijk dat providers dit ook daadwerkelijk zullen doen en bovendien zal het nieuwe artikel 11.2a Tw dat vanaf 1 januari 2013 expliciet verbieden als de gebruiker daarvoor geen toestemming heeft gegeven. Maar de technische mogelijkheid ervan dient wel in het achterhoofd te worden gehouden bij het analyseren van de impact die het kan hebben als internetproviders meer boodschap krijgen aan de boodschap. De implicaties voor de privacy kunnen groot zijn. Zeker als internetproviders zelf advertenties gaan toevoegen aan de webpagina's van anderen, die zij doorgeven.26
Prikkels voor beperking van online vrijheid hebben internetaanbieders dus genoeg en ook uit het BEREC-rapport valt te concluderen dat de concurrentiedruk in de oligopolistische en soms zelfs duo- en monopolistische markten voor internettoegang – in de mobiele markt lijkt sprake te zijn van kartelvorming27 en volgens het Centraal planbureau is de concurrentiedruk voor vaste internettoegangsdiensten (ook) laag28 – onvoldoende is om netneutraliteit en internetvrijheid te waarborgen.29
Het kunnen 'stemmen met je voeten' door van provider te verwisselen alleen lijkt dan ook ongeveer net zo min voldoende om netneutraliteit te waarborgen als het democratische stemrecht alleen voldoende is om offline fundamentele vrijheden te waarborgen.
Het vergemakkelijken van het overstappen tussen aanbieders kan uiteraard wel goed meehelpen in het versterken van concurrentieprikkels en de mogelijkheid voor consumenten om zelf te kiezen voor (internetabonnementen met) verkeersmanagement dat het beste bij hun behoeften aansluit.30 Maar als alle aanbieders (het hele handjevol waar gebruikers uit kunnen kiezen) dezelfde belemmerende maatregelen treffen – in sommige Europese landen wordt Skype door alle mobiele operators geblokkeerd of belemmerd – voldoet het 'voeten-stemrecht' zeker niet.31 Handhaving van netneutraliteit en het end-to-end beginsel in het internet, kan helpen waarborgen dat het internet niet versplintert of afsterft tot veredelde televisie en kan helpen voorkomen dat alleen gevestigde organisaties met diepe zakken nog goed een publiek kunnen bereiken.32
De inhoud en toepassing van artikel 7.4a
Ongeveer zoals niet iedere beperking van een grondrecht per definitie ongerechtvaardigd is, zo is ook niet iedere vorm van belemmeren of vertragen van internetverkeer per definitie slecht. Net zo min als grondrechten absoluut zijn, is het wenselijk dat netneutraliteit absoluut is en dat iedere bit op het internet te allen tijde exact gelijk behandeld wordt. Artikel 7.4a legt een toets aan waarbij ruimte bestaat voor belemmeringen of vertragingen die noodzakelijk zijn voor een legitiem doel. Gezien de verwantschap tussen het end-to-end beginsel en het subsidiariteitsbeginsel en de vergelijkbaarheid van de relatie 'netwerkkern-netwerkeindpunt' en 'overheid-burger' in deze context, hoeft het niet te verbazen dat het format van artikel 7.4a is ontleend aan artikel 10 EVRM. Dat komt in wezen neer op 'geen beperking tenzij noodzakelijk en proportioneel in verband met een legitiem doel uit een limitatieve lijst'.
De toets kan op soortgelijke wijze worden toegepast als het EHRM artikel 10 EVRM pleegt te interpreteren. Dit is ook in de toelichting bij het wetsvoorstel aangegeven.
Concreet betekent dit de volgende stappen:
1. Is er sprake van een inmenging of restrictie (oftewel: traffic management)?
2. Is de maatregel voorzien in de overeenkomst dan wel algemene voorwaarden?33
3. Is de maatregel noodzakelijk in een democratisch, end-to-end netwerk; oftewel kan het probleem niet goed of niet volledig aan de eindpunten worden opgelost?
4. Is de beperking een proportioneel middel om een van de in de wet opgesomde legitieme doelen te bereiken?
Bij toepassing van de toets van noodzakelijkheid en proportionaliteit dient, eveneens naar het voorbeeld van artikel 10 EVRM, tevens een zekere beoordelingvrijheid, of 'margin of appreciation' te worden gelaten aan de internetproviders. Door internetproviders de nodige beoordelingsvrijheid te bieden wordt voorkomen dat de wet verder gaat dan noodzakelijk.34
In de hoeveelheid ruimte die wordt gelaten aan de providers om zelf te bepalen of bepaalde vormen van traffic management wel of niet noodzakelijk zijn, kunnen verschillende factoren worden meegewogen. Er kan bijvoorbeeld meer margin of appreciation worden gelaten aan aanbieders als de internetburgers uit meer aanbieders kunnen kiezen en gemakkelijker kunnen overstappen.
Daarnaast zou wellicht aan kleine internetproviders een iets ruimere marge gelaten kunnen worden dan aan de grote incumbents, bijvoorbeeld omdat de maatregelen van kleinere partijen minder mensen raken en handhaving ten opzichte van kleine partijen mogelijk al snel meer kost dan het oplevert. Ook hebben kleine partijen mogelijk niet de middelen om steeds bij de 'state of the art' te blijven wat traffic management betreft. Wat vandaag nog een proportionele restrictie is, hoeft dat morgen niet meer te zijn als er een minder beperkende oplossing is gevonden. De minder beperkende oplossing implementeren kan tijd en geld kosten die met name bij kleinere providers niet altijd voor handen zal zijn. Het (al dan niet bewust) strenger toezien op grote partijen dan op kleine partijen is reeds gebruikelijk en ook logisch wat handhaving van mededingingsregels en consumentenrechten betreft. Door de grootte van de internetprovider voorzichtig mee te wegen bij het toekennen van beoordelingsmarge, ontstaat mogelijk tevens een genuanceerder mechanisme dan het meer 'aan/uit' onderscheid tussen ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht en ondernemingen zonder.35
Mogelijk zou bij de toepassing van de toets ook een verschillende beoordelingsruimte kunnen gaan gelden voor de verschillende rechtvaardigingsgronden, op basis van de mate van consensus onder technische experts.36 Zo zou er bijvoorbeeld meer ruimte kunnen gaan gelden bij congestiegerelateerde maatregelen (minder consensus) dan bij spam- en virusgerelateerde maatregelen (meer consensus).37 Het is ook goed voorstelbaar dat mobiele aanbieders een wat ruimere beoordelingsmarge krijgen wat betreft maatregelen die de negatieve gevolgen van congestie moeten mitigeren, omdat mobiele netwerken een lagere capaciteit hebben dan vaste netwerken en eerder verstopt raken.
In elk geval brengt de toets aanzienlijke flexibiliteit mee, zodat interpretatie ervan door toezichthouder en rechter met de tijd mee kunnen gaan.
De wet is echter ook stevig genoeg geformuleerd om te zorgen dat duidelijke inbreuken, zoals het onafhankelijk van het congestieniveau vertragen van P2P-verkeer, blokkeren van Skype of tariferen van WhatsApp, eenvoudig aangepakt kunnen worden. Als de OPTA niet bereidwillig zou zijn om in een zeker geval op te treden, of daarvoor de mankracht mist, kan de inbreuk ook via een civiele procedure worden aangepakt.
De grenzen van de wet
Op grond van de term 'aanbieders van internettoegangsdiensten' is nog niet direct duidelijk waar de grenzen van het toepassingsgebied van de wet liggen. De keuze om niet het notoir vage begrip 'openbare elektronische communicatiedienst' te gebruiken is bewust; het moet echt gaan om internettoegang. Netneutraliteit toepassen op ouderwetse telefoondiensten of nieuwerwetse IP-televisie is niet de bedoeling. Het weglaten van het criterium 'openbaar' heeft daarnaast tot gevolg dat studenten op campus die van een niet-openbare provider als Surfnet afhankelijk zijn, ook van neutraal internet kunnen genieten.
Dat roept echter wel vragen op, bijvoorbeeld of het internet op kantoor of op school ook alleen neutraal mag zijn. Dat lijkt niet wenselijk; werkgevers de vrijheid ontnemen om eventueel de toegang tot sociale netwerken te verbieden, lijkt te ver te gaan. Het lijkt ook voor de hand liggend dat scholen vrij moeten zijn om het internet in de klas te ontdoen van al te afleidend materiaal. Te argumenteren valt dat internet op het werk geen echte internettoegangsdienst is, maar een bedrijfsmiddel waar de werkgever de controle over behoort te kunnen uitoefenen. Evenzo kan het WiFi in de collegezaal of op school aangemerkt worden als een hulpmiddel bij het studeren in plaats van een internettoegangsdienst als bedoeld in artikel 7.4a.
Of WiFi op het terras, in de trein, in het hotel en in de bibliotheek ook neutraal zal moeten zijn, is ook een interessante vraag. Enerzijds kan worden geargumenteerd dat toegang tot deze lokale netwerkjes (ook) niet was beoogd met de term 'internettoegangsdiensten'. Dat was immers bestemd voor bedrijven als KPN en Ziggo, die in de volksmond 'internetprovider' worden genoemd. Anderzijds raken mensen wel steeds meer gewend aan en afhankelijk van de beschikbaarheid van dergelijke diensten. Het zou ook wat zijn tenslotte als je €17,50 betaalt in een hotel voor een dag internettoegang, terwijl daarna blijkt dat je niet op netflix mag. Of als op het internet in de McDonalds niet op te zoeken is tot hoe laat de Burgerking open is.
Maar zou een bibliotheek dan ook geen porno of ander materiaal dat in openbare kring aanstootgevend is mogen filteren? Enerzijds lijkt het onzinnig als dat filteren niet zou mogen, terwijl er anderzijds ook als er wel wordt gefilterd genoeg manieren voor bibliotheekbezoekers overblijven om anderen ongewild te confronteren met aanstootgevend materiaal (iemand kan ook de 3G verbinding daarvoor gebruiken bijvoorbeeld). Iemand die zich in de trein, de McDonalds, bibliotheek of waar dan ook aanstootgevend gedraagt, kan normaliter ook door de beveiliging worden verwijderd.
Wat mij betreft zou het een pragmatische oplossing kunnen zijn als internettoegang waarvoor moet worden betaald (de €17,50 in het hotel bijvoorbeeld) wel neutraal moet zijn, terwijl internettoegang die gratis wordt aangeboden (als extraatje bij andere dienstverlening), dat niet hoeft te zijn. Een criterium bij 'elektronische communicatiedienst' is bijvoorbeeld ook dat de dienst gewoonlijk tegen vergoeding wordt aangeboden.38 De toekomst zal uitwijzen of de rechtspraktijk het eens zal worden met deze afbakening.
Filteren op verzoek
Filtering die door de klant zelf in volledige vrijheid is aangevraagd, behoort wat mij betreft mogelijk te zijn, ongeacht of de filtering voldoet aan de maatstaven van noodzakelijkheid en proportionaliteit onder artikel 7.4a.
Dit blijkt weliswaar ook uitdrukkelijk uit de toelichting bij het voorstel voor 7.4a39, maar op grond van de wet zelf is deze ruimte er eigenlijk niet. In zijn Kamerbrief van 11 mei 2012 wees minister Verhagen er dan ook op dat gebruikers die gefilterd internet willen, zelf filtersoftware zullen moeten installeren, of gebruik moeten maken van een proxy via welke het internet kan worden gefilterd. Die oplossingen zijn echter sub-optimaal vanuit het perspectief van een gebruiker die graag gefilterd internet wil, maar dat niet zelf wil of kan regelen en ook vanuit het netwerk als geheel, omdat het verkeer dat uiteindelijk wordt weggegooid mogelijk nog wel tot aan het eindpunt wordt doorgegeven, wat inefficiënt is.40
Daarom was het wat mij betreft zuiverder geweest om een goed geformuleerde 'e-grond' in de wet te hebben op grond waarvan filteren op verzoek mogelijk is. Er had bijvoorbeeld een formulering gekozen kunnen worden als: “om uitvoering te geven aan een door de abonnee bewust en actief gekozen optie, die in het aanbod ook duidelijk als optie is vermeld en waarbij geen korting of ander voordeel wordt aangeboden in ruil voor het kiezen van de optie.”41
“bewust en actief” duidt erop dat bijvoorbeeld het vakje op de site niet vooraf aangevinkt mag staan en “geen korting of ander voordeel” houdt in dat de klant niet mag worden gechanteerd tot het afnemen van een ‘filternet’ optie.
Door een 'e-grond' op te nemen, gaat de wet niet verder dan noodzakelijk in het beperken van de vrijheid van internetproviders. Dat is wenselijk, ook al is het niet aannemelijk dat die vrijheid als zodanig (ook) beschermd wordt door de vrijheid van meningsuiting.
De grens tussen internettoegangsdienst en andere (IP-)diensten oversteken?
Interessant is de gedachte van een mogelijke 'ruil' in de zin dat een internetprovider die zich actief bemoeit met wat hij doorgeeft, het recht op de aansprakelijkheidsvrijstelling voor 'zuivere doorgeefluiken' (art. 12 richtlijn elektronische handel; art 6:196c lid 1 Bw) opgeeft, maar daar wel zelf bescherming van meningsuiting voor 'terugkrijgt'.
Dat idee is overigens iets voorzichtiger dan de argumentatie van professor Yoo (Univ. of Pennsylvania). Yoo stelt, althans hij geeft aan dat dergelijke opinies zijn vertolkt, dat puur zakelijke beslissingen van common carriers om bepaalde diensten wel of niet te dragen, beschermd zijn als vorm van 'editorial discretion'. Yoo baseert dit op een overweging, die ten overvloede lijkt te zijn gegeven, in de zaak Sable Communications v. FCC, waarin een wet die 'onzedelijke' berichten over de telefoon verbood, zogeheten 'dial-a-porn', werd vernietigd. De overweging: “while we hold the Constitution prevents Congress from banning indecent speech in this fashion, we do not hold that the constitution requires public utilities to carry it.” Daarmee zou volgens Yoo impliciet een 'right to editorial discretion' voor telefonieoperators zijn aangeduid, in lijn met een reeks lagere rechtspraak waarbij telefonieoperators niet werden verplicht 'dial-a-porn' door te geven.42 Het vanuit de staat toestaan van 'dienstweigering' door een common carrier, is volgens mij echter iets anders dan zeggen dat de 'dienstweigering' zelf beschermd is onder de vrijheid van meningsuiting. Een logischer en zuiverder conclusie die uit de 'dial-a-porn' zaken te trekken lijkt, is dat de partijen die via de telefoon wilden communiceren, geen rechtstreeks beroep konden doen op de First Amendment in hun horizontale verhouding met de telefonieoperator. Ook professor Wu (Columbia) en Lessig (Harvard) delen de opvattingen van Yoo hierover niet.43
Wat daar verder ook van zij, een internetprovider is iets wezenlijk anders dan een boekenwinkel of zelfs een aanbieder van (IP-)kabeltelevisie. De laatsten moeten actief kiezen wat zij in hun assortiment opnemen en uit die keuze bestaat hun meningsuiting. Kenmerkend van het internet is juist dat alles standaard wordt doorgegeven, tenzij het actief door de provider wordt belemmerd. Een internetprovider die Skype of WhatsApp belemmert, wordt niet opeens een boekenwinkel of televisiedienst. Het blijft een internetprovider die in strijd handelt met netneutraliteit. Net als een postbode die bepaalde pakketjes weggooit niet opeens een uitgever wordt.
Het wordt mijns inziens pas anders als de bemoeienis van de aanbieder op de transportlaag met de inhoudslaag zo groot wordt, dat we geheel niet meer van internettoegangsdiensten kunnen spreken. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als er maar één online dienst, zoals Facebook, zou worden geleverd. VoIP die niet over het publieke internet gaat en IP-televisie, zijn ook geen internettoegangsdiensten. Inhoudelijke 'IP-based' diensten die geen internettoegang vormen, kunnen (wel) reële bescherming toekomen onder artikel 10 EVRM. Deze bescherming past echter ook niet bij iedere denkbare IP-gebaseerde dienst die geen internettoegang inhoudt. Voor VoIP-bijvoorbeeld, zal een zelfde redenering moeten gelden als voor vaste telefonie: er is geen reden voor dat de provider zich met de inhoud van het gesprek gaat bemoeien en het weigeren van doorgifte vanwege de inhoud, behoort in dat geval dan ook niet als beschermde vorm van expressie te worden opgevat.
Conclusie
De Nederlandse volksvertegenwoordigers hebben met het beschermen van netneutraliteit een belangrijke stap gezet. Via het internet hebben vele internetburgers, zowel in georganiseerd verband als individueel, campagne gevoerd en ideeën en voorstellen aangedragen om netneutraliteit en het democratische, open en vrije fundament van het internet te beschermen.44 Terwijl ook op Europees niveau netneutraliteit als een belangrijke beleidsdoelstelling is vastgesteld,45 is Nederland het eerste Europese land dat wetgeving voor die doelstelling heeft vastgesteld.
De regeling zelf vindt haar oorsprong en inspiratie in de vrijheid van meningsuiting. Dat is niet alleen retorisch aantrekkelijk maar er zijn ook duidelijke rationele grondslagen en juridische argumenten voor. Door inspiratie te putten uit het technische end-to-end beginsel, het constitutionele subsidiariteitsbeginsel en artikel 10 EVRM, is een stevige maar ook flexibele wet gecreëerd die de potentie heeft om een substantiële bijdrage te leveren aan de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van de eindgebruikers van het internet.
1Matthijs van Bergen is juridisch adviseur bij ICTRecht en werkt als buitenpromovendus bij de eLaw faculteit van de Universiteit van Leiden aan een promotie. Zijn promotieonderzoek betreft netneutraliteit en de 'rule of law' in cyberspace.
2Het belang van het vrije en open internet voor de vrijheid van meningsuiting wordt uitdrukkelijk onderstreept in talloze publicaties. Enkele prominente daarvan: F. La Rue, 'Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression', rapport van 16 mei 2011, nr. A/HRC/17/27; Raad van de Europese Unie, 'Council conclusions on the open internet and net neutrality in Europe', 13 December 2011; Raad van Europa, 'Declaration of the Committee of Ministers on network neutrality', 29 september 2010.
3Stb 2012, 231, art. XIVA (reparatiewet), jo. stb 2012, 235, art. I AH, jo. Stb 2012, 236, art. VII, lid 1 sub c.
5Dat staat met zoveel woorden in de toelichting bij het wetsvoorstel. Kamerstukken II 2010/11, 32 549, nr. 29 <https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32549-29.html>.
6J. Balkin, 'Digital Speech and Democratic culture: a Theory of Freedom of Expression for the Information Society', New York University Law Review, Vol 79:1 <http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin/telecom/digitalspeechanddemocraticculture.pdf>,
7Dit kan worden geïllustreerd door de zaak tussen XS4ALL en Ab.Fab, die weliswaar tot de Hoge Raad is gegaan, maar waar Ab.Fab toen al 'doodgeprocedeerd' was, zodat zij haar standpunten en belangen in de cassatieprocedure niet meer kon verdedigen. Ab.Fab heeft zich in deze zaak niet beroepen op diens recht op vrijheid van meningsuiting in haar horizontale relatie tot een private partij (XS4ALL), waardoor deze zaak ook niet heeft kunnen bijdragen aan de rechtsontwikkeling op dit punt. De Hoge Raad heeft de balans uiteindelijk in het voordeel van het eigendomsrecht van XS4ALL doen uitslaan. Of de uitslag gelijk zou zijn geweest als Ab.Fab de procedure nog wel tot het eind had kunnen voeren is voer voor speculatie, evenals de vraag hoe de Hoge Raad in deze zaak over een beroep op de vrijheid van meningsuiting in horizontale relatie zou hebben geoordeeld. Zie ook A.R. Lodder 'Noot bij HR 12 maart 2004 (XS4ALL/Ab.fab)', Mediaforum, 16(4):131-133, 2004. Voor zover de XS4ALL-zaak niet door de techniek en de wet al achterhaald was, het effectief filteren van spam is tegenwoordig een stuk eenvoudiger dan toen en sindsdien is ook artikel 11.7 Tw in werking getreden dat spammen verbiedt, zal deze zaak vanaf de inwerkingtreding van art. 7.4a ook achterhaald zijn wat de analyse omtrent de 'vervoersplicht' van internetproviders. Op grond van de wet zal internetverkeer steeds moeten worden doorgegeven, tenzij blokkering of belemmering gerechtvaardigd is.
8Het EHRM heeft wel in een aantal zaken het oordeel van een nationale rechter in een geschil tussen private partijen getoetst aan artikel 10 EVRM. Het door de rechter in stand laten van een restrictie van de vrijheid van meningsuiting door een private partij, wordt in deze zaken als een restrictie door de staat beschouwd, die wordt getoetst aan lid 2. Appleby: EHRM 6 mei 2003, Appleby and Others v. United Kingdom, nr 44306/98; Gündem: EHRM 16 maart 2000, Ozgur Gündem v. Turkey, nr. 23144/93; Khurshid Mustafa and Tarzibachi: EHRM 16 december 2008, Khurshid Mustafa and Tarzibachi v. Sweden, nr. 23883/06; Palomo Sánchez: EHRM 11 september 2011, Palomo Sánchez and Others v . Spain, nrs 28955/06, 28957/06, 28959/06 en 28964/06.
9Al zou wellicht nog te argumenteren kunnen zijn dat internetproviders een in zekere zin vergelijkbare positie hebben als een huisbaas (Khurshid Mustafa and Tarzibachi) of een werkgever (Palomo Sánchez), wat de verantwoordelijkheid tot het respecteren van de vrijheid van meningsuiting van hun abonnees betreft en dat restricties door internetproviders dus strikt aan lid 2 zouden moeten worden getoetst.
11Analyses die claimen netneutraliteit vanuit grondrechtelijk perspectief te benaderen maar die niet verder gaan dan het simpelweg nagaan of een schending van netneutraliteit door een internetprovider ook een schending oplevert van een grondrecht, slaan de plank dan ook mis.
12L. Lessig, Code v 2: New York, Basic Books 2006 <http://codev2.cc/download+remix/Lessig-Codev2.pdf>.
13Na het oorspronkelijke paper van Saltzer, Reed en Clark uit 1981 en de herdefinitie van dezelfde auteurs in 1998, zijn noemenswaardig o.a. M. Lemley & L. Lessig, 'The End of End-to-End: Preserving the Architecture of the Internet in the Broadband Era', 48 UCLA L. REV. 925, 970 (2001); L. Solum & M. Chung, 'The Layers Principle: Internet Architecture and the Law', 79 NOTRE DAME L. REV. 815 (2004); en B. van Schewick, 'Internet Architecture and Innovation': Londen, The MIT Press 2010.
14Vgl art. 5 lid 3 VWEU: “...indien en voor zover de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten op centraal, regionaal of lokaal niveau kunnen worden verwezenlijkt, maar vanwege de omvang of de gevolgen van het overwogen optreden beter door de Europese Unie kunnen worden bereikt”.
15Het EHRM past sinds jaar en dag (diverse varianten van) de formule toe dat een beperking van een grondrecht dat door het EVRM wordt beschermd, noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving en proportioneel in verhouding tot een nagestreefd legitiem doel, dat niet ook door minder ingrijpende maatregelen kan worden bereikt. De oudste zaak die ik kon vinden waarin ik deze formule kon herkennen was overigens EHRM 23 juli 1968, “CASE "RELATING TO CERTAIN ASPECTS OF THE LAWS ON THE USE OF LANGUAGES IN EDUCATION IN BELGIUM" v. BELGIUM” (zaaknr. 1474/62 e.a.), die ging over het discriminatieverbod (art. 14) en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 8).
16De Amerikaanse Federal Communications Commission stelde dit reeds vast in de niet-bindende “four freedoms” en in overweging 28 van Richtlijn 2009/136/EG komt dit ook naar voren.
17Volgens Rawls zullen rechtvaardige regels ontstaan wanneer degene die de regels maken een hypothetische 'veil of ignorance' wordt voorgehouden. Volgens de 'veil of ignorance' zullen zij niet weten wat voor eigenschappen zij zouden hebben in de maatschappij die aan hun regels gebonden zouden zijn; de regelmakers zouden zowel arm of rijk, zwart of wit, man of vrouw, etc. kunnen zijn. Dit zou garanderen dat de regels ook nog acceptabel en rechtvaardig zouden zijn voor de minst bedeelden in de samenleving. Zie ook A. Schejter en M. Yemini, '“Justice, and Only Justice, You Shall Pursue”: Network Neutrality, the First Amendment and John Rawls’s Theory of Justice', Michigan Telecommunications and Technology Law Review, jaargang 14, p. 137.
18C. Yoo, 'Free Speech and the Myth of the Internet as an Unintermediated Experience', The George Washington Law Review, juni 2010 Vol. 78 No. 4.
19In 2005 speelde in Amerika bijvoorbeeld de zaak Madison River, waarbij een internetprovider die VoIP-verkeer blokkeerde omdat dit concurreerde met de eigen telefoniediensten door de FCC op de vingers werd getikt; in 2007 werd bekend dat Comcast in Amerika P2P-verkeer afkneep; in 2009 dat UPC P2P-verkeer vertraagde; in 2010 dat Bell Canada downloads van de site Hotfile.com afkneep en in 2010 en 2011 gaven meerdere mobiele internetaanbieders te kennen geld te willen zien van specifieke online dienstenaanbieders om hun verkeer nog door te geven aan hun abonnees. Al deze voorbeelden betreffen vrij duidelijke schendingen van het end-to-end beginsel en netneutraliteit en zijn vermoedelijk slechts het topje van een ijsberg.
20BEREC, 'A view of traffic management and other practices resulting in restrictions to the open Internet in Europe', 29 mei 2012, p. 21. Helaas verschaft BEREC nagenoeg geen duidelijkheid over belemmeringen voor specifieke diensten, zoals Whatsapp of Skype, en is in de cijfers ook niet meegenomen in hoeverre de belemmeringen beperkt zijn tot momenten van congestie of niet. Daarnaast is ook niet duidelijk hoe zwaar de belemmeringen zijn; wordt er geheel geen verkeer doorgelaten of wordt de doorgifte maar licht 'geremd'? Nog een bezwaar is dat BEREC schijnbaar niet heeft gecontroleerd of de verklaringen van de operators ook waar zijn. Comcast loog voorafgaand aan een procedure in Amerika bijvoorbeeld tot twee maal toe over het belemmeren van P2P; eerst over de vraag of er werd belemmerd en vervolgens over de vraag of er alleen bij congestie werd belemmerd.
21Ietwat ironisch daarbij is dat de slogan van Belgische KPN-dochter Base 'Freedom of Speech' luidt.
23Speciale Rapporteur van de VN Frank La Rue uitte in een rapport uit 2011 kritiek op Zuid-Korea, omdat identificatie met het echte burgerservicenummer verplicht was gesteld voor online portals waar bezoekers berichten en reacties kunnen plaatsen. De wetgeving was aangenomen naar aanleiding van zorgen omtrent onrechtmatige uitingen en een aantal gerelateerde zelfmoorden, waaronder een bekende actrice. “The Special Rapporteur is concerned about the impact of such identification systems to the right to freedom of expression, which is rooted in anonymity.” Zie over de relatie van anonimiteit tot de vrijheid van meningsuiting ook het proefschrift van A.H. Ekker, 'Anoniem communiceren: van drukpers tot weblog: een onderzoek naar de grondrechtelijke bescherming van anonieme openbare communicatie'. http://dare.uva.nl/document/19656.
24B. van der Sloot, 'De verantwoordelijkheid voorbij: de ISP als verlengstuk van de overheid', Mediaforum, 2010-5, p.157-161.
25Paul Ohm, The Rise and Fall of Invasive ISP Surveillance, 2009 University Of Illinois Law Review, p. 1417.
28CPB Netherlands, 'Response to public consultation on Internet and net neutrality', 23 September 2010.
29Dit nog los van de problematiek van de hoge complexiteit van marktafbakening en de kundigheid van de advocaten van incumbents om besluiten van telecomautoriteiten vernietigd te krijgen bij de rechter door gaten in de marktafbakening te schieten.
30Wanneer abonnees makkelijker kunnen overstappen, hoeft ook minder streng te worden toegezien of de maatregelen van internetproviders wel noodzakelijk en proportioneel zijn in verband met een legitiem doel.
31Saillant is dat Neelie Kroes tijdens een summit over netneutraliteit een tweet de wereld in stuurde, die luidde “#netneutrality debate here. Know your power: if you are cut off from #Skype: vote with your feet and leave your #mobile provider.”, die door prof. Marsden werd beantwoord met de volgende tweet: “Neelie Kroes rolled in at 4.15 [pm] and said Skype blocking could be avoided by switching mobile provider[s]—when the previous panel was all about how ALL French mobiles block Skype. She unfortunately made a fool of herself by following that—shame as she's such a Skype fan.”
32Zie ook Tim Wu, The Master Switch: the rise and fall of information empires: New York, Borzoi Books 2010, waarin schitterend wordt verhaald hoe de radio in Amerika van een vrij en open tweerichtingsmedium veranderde in een communicatiekanaal via welke slechts een kleine minderheid informatie en uitingen kan uitzenden en de overgrote meerderheid deze alleen kan ontvangen.
33Een variant op 'voorzien bij wet'. Volgens het pakket telecomrichtlijnen van de EU moeten transparantieplichten voor internetprovidersworden geïmplementeerd. Het huidige wetsvoorstel ter implementatie van de EU richtlijnen in de Tw, waarin ook het amendement Verhoeven c.s. is verwerkt, bevat een artikel 7.3 waarin de transparantieplichten zijn vervat. Na het verschijnen van het BEREC rapport heeft Kroes blijven hameren op transparantie, zonder dat duidelijk is of ze daaromtrent aanvullende concrete maatregelen wil treffen.
34Hoewel er het nodige te zeggen valt voor het standpunt dat een plicht tot netneutraliteit als opgenomen in 7.4a Tw in feite geen relevante beperking van de vrijheid van meningsuiting van internetproviders oplevert – de (private) postbode kan ook niet weigeren om je brief te bezorgen op grond van zijn vrijheid van meningsuiting – volgt ook uit het algemene beginsel van subsidiariteit dat overheidsingrijpen niet verder behoort te gaan dan noodzakelijk. En voor het geval netneutraliteit toch wel als zekere beperking van expressievrijheid van internetprovidersmocht worden geacht te gelden, wat ook weer niet voor de volle honderd procent uitgesloten is, zou de regeling eerder voldoen aan het proportionaliteitsvereiste wanneer aan internetproviders vrijheid wordt gelaten op punten waar dat passend is.
35Voor het vaststellen van de grootte zouden verschillende criteria meegewogen kunnen worden, waaronder: aantal abonnees, omzet en het al dan niet beschikken over een AS-nummer.
36Ook bij toepassing van 10 EVRM is de mate van consensus tussen lidstaten onderling over zekere onderwerpen, bepalend voor hoe ruim de margin of appreciation is. Zie bijvoorbeeld EHRM 16 december 2010, A, B, and C v. Ireland (no. 25579/05).
37Hierbij is overigens interessant dat internetaanbieders volgens de wet poort 25 niet meer mogen blokkeren om spam te bestrijden, wat veel aanbieders op dit moment doen, tenzij de klant daarvoor toestemming heeft gegeven. Of dit uitdrukkelijke of geïnformeerde toestemming moet zijn, is open gelaten.
38Al is de drempel van gewoonlijk tegen vergoeding' in relatie tot elektronische handel juist weer erg laag; ook websites die gratis te bezoeken zijn maar die inkomsten verdienen door advertenties worden geacht aan dit criterium te voldoen.
39“Ter vermijding van misverstanden benadrukken de indieners graag dat het is toegestaan om een internettoegangsdienst in combinatie met filtersoftware of -technologie, bijvoorbeeld voor «parental controls» of gefilterd internet voor religieuze gemeenschappen of scholen aan te bieden. Om te voorkomen dat het beginsel van netneutraliteit wordt omzeild, wordt benadrukt dat de levering, de kwaliteit of het tarief van de internettoegangsdienst niet afhankelijk mag zijn van of de filtersoftware of -technologie wordt toegepast. De abonnee moet dus de vrijheid hebben om de afgenomen internettoegangsdienst ook zonder de filtersoftware te gebruiken.”
40Al heeft de minister zich sindsdien verduidelijkt en aangegeven dat ook filtering op netwerkniveau dat echt op verzoek van de gebruiker gebeurt, zal worden toegestaan dan wel gedoogd. Zie Webwereld.nl 5 juli 2012, 'EZ gedoogt schending netneutraliteit'.
41Voor gebruikers die niet in de verleiding willen kunnen worden gebracht kan zelfs een (niet vooraf aangevinkt) vinkvakje worden geboden waarmee de gebruiker ervoor kan kiezen dat de filtering (gedurende de contractstermijn of een andere vastgelegde periode) niet uitgezet kan worden.
42C. Yoo, 'Free Speech and the Myth of the Internet As an Unintermediated Experience', The George Washington Law Review, June 2010 Vol. 78 No. 4.
43L. Lessig & T. Wu, 'A Proposal for Network Neutrality' Ex Parte Submission in CS Docket No. 02-5 <http://fjallfoss.fcc.gov/ecfs/document/view?id=6514683885>. Dit document is weliswaar ouder dan dat van Yoo, maar ook na het artikel van Yoo zijn Wu en Lessig niet van opvatting veranderd: een internetprovider is wat de vrijheid van meningsuiting betreft vergelijkbaar met een (private) postbode en het blokkeren van verkeer door een internetprovider verdient geen bescherming onder de vrijheid van meningsuiting.
