ICT-systemen vormen vandaag de dag het kloppend hart van menig organisatie. Van ziekenhuizen tot transportbedrijven en van adviesbureaus tot financiële instellingen: één bug, kwetsbaarheid of storing in een belangrijk ICT-systeem kan zomaar een bedrijfsproces verstoren of anderszins grote financiële schade veroorzaken. Het maken van passende contractuele afspraken is dan ook essentieel. In deze blogserie staan we stil bij veelgemaakte fouten bij het uitonderhandelen en sluiten van een ICT-contract. Dit om zowel de afnemer als leverancier te behoeden voor al te grote gevaren.
Aandachtspunten bij het contractsluitingsproces
In het eerste deel van deze serie stonden we stil bij de selectie van een leverancier. Als er eenmaal een leverancier gekozen is, moet er vervolgens natuurlijk nog wel een overeenkomst gesloten worden. In dit tweede deel zoomen we in op het proces om tot die overeenkomst te komen. Wanneer ga je met het contract aan de slag en welke personen betrek je daarbij? De manier waarop je dit proces inricht, kan grote impact hebben op het uiteindelijke onderhandelresultaat. In dit blog bespreken we de belangrijkste valkuilen.
Valkuil 1: juridische wensen (of eisen) te laat op tafel leggen
Afnemers van ICT-diensten hebben nog wel eens de neiging om pas in een laat stadium met een contract aan de slag te gaan. Men neemt eerst uitgebreid de tijd voor een technische voorverkenning, het uitwerken van een plan van aanpak en commerciële besprekingen. Als iedereen al in de startblokken staat, moet men het vervolgens wel nog even eens worden over de voorwaarden. Wat ons betreft is een dergelijke aanpak fundamenteel niet logisch en kun je juridische voorwaarden, technische eisen en commerciële afspraken niet los van elkaar zien. Afspraken over prijs (wat mag het kosten?), kwaliteit (wat moet er onder aan de streep geleverd worden?) en aansprakelijkheid (wie draagt welk risico?) zijn communicerende vaten. Als klant kun je moeilijk van een leverancier verwachten dat hij eerst een prijs opgeeft, om vervolgens aan de stoelpoten van de SLA te gaan zagen.
Los van dit principiële punt, is er ook een strategisch argument om (in ieder geval vanuit de klant beredeneerd) op tijd over de juridische voorwaarden in gesprek te gaan: zolang je nog geen keuze hebt gemaakt voor een leverancier, is je onderhandelingspositie het sterkst. De leverancier weet dat het nog geen gelopen race is en zal daarom waarschijnlijk toegeeflijker zijn. Als hij op iedere contractuele slak zout gaat leggen, loopt hij het risico dat de opdracht aan een ander gegund wordt. Ons advies is dan ook: start op tijd met het contract. Werk je als afnemer met inkoopvoorwaarden? Deel die dan bijvoorbeeld al in de RFP-fase.
Valkuil 2: de onderhandelingen niet benaderen als een team
Met name bij grotere ICT-contracten is een multidisciplinaire aanpak essentieel. De jurist, projectleider, budgethouder, systeemarchitect en zo verder brengen ieder hun eigen expertise mee. Alleen als deze deskundigen samenwerken, kun je tot een optimaal onderhandelresultaat komen.
In de praktijk wordt in veel gevallen niet als team, maar vanaf losse eilandjes gewerkt aan het contract. De IT-afdeling kijkt bijvoorbeeld naar de beveiligingsbijlage, de jurist doet een review op de algemene voorwaarden en de projectmanager gaat aan de slag met het projectplan. Soms is deze benadering ingegeven vanuit de gedachte dat je de juristen maar beter een beetje op afstand kunt houden: juristen zijn duur en zien vooral beren op de weg. Als dit herkenbaar klinkt, is het misschien tijd om op zoek te gaan naar een andere jurist. Een goede jurist begrijpt dat commerciële onderhandelingen geen wedstrijd zijn en dat er naast het Burgerlijk Wetboek en de AVG nog andere zaken van belang zijn.
Een jurist moet als onderdeel van het team met de volledige overeenkomst meekijken, inclusief de bijlagen. Dus niet alleen met de raamovereenkomst of de algemene voorwaarden, maar ook met de SLA, het projectplan en het IB-beleid. Afspraken over aansprakelijkheid en ontbindingsmogelijkheden hebben weinig zin als de requirements niet duidelijk zijn en er een onvoldoende afgebakende planning ligt. Voordat je aan een discussie over aansprakelijkheid of ontbinding toekomt, zul je over het algemeen eerst moeten aantonen dat de leverancier zijn verplichtingen niet is nagekomen. Vaak gaat het daar al mis: verantwoordelijkheden zijn niet duidelijk belegd en het is niet helemaal zeker welke prestaties van de leverancier verwacht mogen worden. De vraag is of je dan onder aan de streep nog wat aan de aansprakelijkheids-of ontbindingsregeling hebt.
Een bijkomend gevaar van de ‘eiland’-benadering, is dat men het grote plaatje niet overziet. Voordat je überhaupt aan de onderhandelingen begint, moet duidelijk zijn welke belangen er spelen zodat daar strategisch op ingespeeld kan worden. Men moet daarbij in gedachten houden dat de jurist vaak relatief ‘ver’ van de projectorganisatie af staat. Zonder overleg bestaat de kans dat hij of zij belangrijke context of informatie mist. Het is heel waardevol als de betrokken deskundigen regelmatig overleg met elkaar voeren en elkaars stukken tegenlezen. Alleen dan kun je tot een gedegen onderhandelresultaat komen.
Valkuil 3: het contract groter maken dan noodzakelijk
Partijen hebben nog wel eens de neiging om ICT-projecten onnodig groot en ingewikkeld te maken. Het klinkt efficiënt om slechts één contract af te sluiten met één leverancier om vervolgens in één keer een bepaalde automatiseringsbehoefte in te vullen. Maar hoe omvangrijker het project, hoe groter het risico dat de eindstreep niet (of in ieder geval niet zonder kleerscheuren) gehaald wordt.
Hiervoor zijn verschillende verklaringen. Om te beginnen: hoe complexer de op te leveren oplossing, hoe lastiger het is om alle risico’s aan de voorkant te overzien. Daarnaast zullen bij een groot ICT-project waarschijnlijk veel belanghebbenden betrokken zijn, met ieder hun eigen wensen en prioriteiten. Dat vergroot ook de kans dat gaandeweg bijgestuurd moet worden. Daarnaast speelt ook de factor tijd een belangrijke (soms onderschatte) rol: hoe langer een project duurt, hoe groter het risico dat zich onvoorziene omstandigheden voordoen. Die onvoorziene omstandigheden komen in allerlei soorten en maten. Van geopolitieke spanningen tot een economische crisis, en van een pandemie tot een bedrijfsovername. Dergelijke voorvallen kunnen tot gevolg hebben dat belangen en prioriteiten gaan schuiven.
Omwille van het voorgaande, is het soms de moeite waard om te kijken of je het hele project wel onder één contract en als één project bij één leverancier moet belegen. Soms is het aantrekkelijker om een project in verschillende deelprojecten op te splitsen. En ook als dat niet mogelijk is, zijn er mogelijkheden om risico’s te beperken. Bijvoorbeeld door eerst een nulmeting uit te laten voeren, te beginnen met een proof of concept en/of duidelijke ‘go or no-go’ momenten overeen te komen.
Valkuil 4: intentieverklaringen en term sheets verkeerd gebruiken
Soms wordt ervoor gekozen om voordat men aan het contract begint, eerst een intentieverklaring te sluiten. Zo’n intentieverklaring kan een nuttig instrument zijn om procesafspraken vast te leggen, zoals exclusiviteit gedurende de onderhandelingen, geheimhouding of beoogde tijdslijnen. Partijen onderschatten echter soms dat een intentieverklaring (deels) juridisch bindend kan zijn, afhankelijk van de inhoud en insteek. Zo worden in een intentieverklaring regelmatig al inhoudelijke afspraken verwerkt over prijzen, doorlooptijden en intellectuele eigendomsrechten. De vraag is of het document dan niet eigenlijk al een bindende overeenkomst oplevert.
Naast intentieverklaringen wordt ook nog wel eens met zogeheten ‘term sheets’ gewerkt. Het idee achter een term sheet is om niet direct een volledig contract uit te werken, maar om eerst (vaak in tabelvorm) de belangrijkste onderwerpen te identificeren en op basis daarvan in gesprek te gaan. Partijen kunnen allebei hun standpunt op tafel leggen, waarna wordt toegewerkt naar een compromis. Als partijen het op hoofdlijnen met elkaar eens zijn, kunnen de details daarna worden uitgewerkt in een contract. Hieronder een (versimpeld) voorbeeld van hoe dit er in de praktijk uit zou kunnen zien:
Het idee achter een term sheet is om het proces te bespoedigen: men verzandt niet direct in discussies over technische details, maar zorgt dat eerst alle neuzen dezelfde kant op staan. Het daadwerkelijke contract zou daarna dan niet veel meer dan een invuloefening moeten zijn. De moeilijkheid is echter om een goede balans te vinden in het detailniveau. In het voorbeeld hierboven lijkt een aansprakelijkheidsbeperking voor “24 maanden aan facturen en alleen directe schade” op het eerste oog duidelijk, maar de kans is groot dat de leverancier er een ander begrip van ‘directe schade’ op nahoudt dan zijn klant.
Andere blogs in deze serie
Meer weten over valkuilen bij ICT-contracten? Binnenkort verschijnt nummer 3 in deze blogserie, waarin we inzoomen op het fenomeen van positioneel onderhandelen. Zodra de blog online staat, zal hier een hyperlink worden toegevoegd. Je kunt je natuurlijk ook aanmelden voor onze nieuwsbrief als je automatisch op de hoogte wil blijven.
Heb je vragen over dit blog? Neem dan contact met ons op.
