Valkuilen bij ICT-contracten deel 3: positioneel onderhandelen

ICT-systemen vormen vandaag de dag het kloppend hart van menig organisatie. Van ziekenhuizen tot transportbedrijven en van adviesbureaus tot financiële instellingen: één bug, kwetsbaarheid of storing in een belangrijk ICT-systeem kan zomaar een bedrijfsproces verstoren of anderszins grote financiële schade veroorzaken. Het maken van passende contractuele afspraken is dan ook essentieel. In deze blogserie staan we stil bij veelgemaakte fouten bij het uitonderhandelen en sluiten van een ICT-contract. Dit om zowel de afnemer als leverancier te behoeden voor al te grote gevaren.

Onderhandelen is geen wedstrijd

In eerdere blogs in deze serie stonden we al stil bij de selectie van een leverancier en bij de inrichting van het contractsluitingsproces. Maar voordat er een krabbel onder de overeenkomst kan, wordt daarover meestal eerst onderhandeld. Met name onervaren onderhandelaars hebben nog wel eens de neiging om zich daarbij stevig vast te klampen aan posities. We geven een concreet voorbeeld:

• De leverancier heeft een conceptovereenkomst opgesteld en heeft daarin de vrij extreme ‘positie’ ingenomen dat de maximale aansprakelijkheid onder de overeenkomst beperkt moet blijven tot maximaal 10.000 euro. De klant is het daarmee oneens en zet er een extreem bedrag tegenover: er moet minimaal 2.500.000 euro aan schade verhaald kunnen worden.

Vanuit deze startposities kan vervolgens het touwtrekken beginnen. In veel gevallen zal men ergens in het midden uitkomen. Als een van de partijen zijn poot echt stijf houdt, zou het ook kunnen dat één van de extreme posities gehandhaafd blijft. Dat levert voor de partij die zijn gelijk krijgt misschien een kort vreugdemomentje op, maar er zijn goede redenen om onderhandelingen niet op deze manier aan te pakken. We behandelen de belangrijkste nadelen en staan daarna stil bij hoe het ook anders kan.

Nadeel 1: positioneel onderhandelen geeft onnodige druk op de relatie

Positioneel onderhandelen is over het algemeen erg ongezellig. Er is geen ruimte om goed naar de andere partij te luisteren en om iets met het verhaal van die andere partij te doen, want je hebt je er immers op voorhand op ingesteld dat jij koste wat kost jouw positie gaat verdedigen. Je moet je realiseren dat aan de andere kant van de tafel geen onderneming, maar een mens van vlees en bloed zit. Die persoon zal zich wellicht ongehoord of onbegrepen voelen, wat ook tot frustratie of andere onwenselijke emoties kan leiden. Als je bedenkt dat ICT-contracten vaak voor de lange termijn worden aangegaan en nauwe samenwerking tussen de klant en leverancier vergen, is het de vraag of het wel handig is om die relatie op voorhand al zo onder druk te zetten.

Nadeel 2: positioneel onderhandelen geeft geen duurzaam resultaat

Als je onderhandelingen benadert als een wedstrijd waarbij maar een partij kan winnen, dan is er op het tekenmoment dus ook een partij die als de verliezer aan tafel zit. Als jouw klant (of leverancier) het gevoel heeft “een slechte deal” te hebben gesloten, kun je je afvragen hoelang die partij uiteindelijk klant (of leverancier) wil blijven. Misschien profiteer je als leverancier een jaartje van de hoge lijstprijzen die je hebt weten vast te houden tijdens de onderhandelingen. Maar gaat jouw klant aan het einde van de looptijd de overeenkomst nog verlengen, of zoekt hij zijn heil anders?

Nadeel 3: positioneel onderhandelen leidt tot verkokering van discussies

Wanneer je bij onderhandelingen een sterke focus legt op ingenomen posities, levert dat over het algemeen een erg eendimensionale discussie op. Het gesprek gaat steeds over de letter van het contract, terwijl het eigenlijk zou moeten gaan over de ideeën die men had toen de pen het papier raakte. Waarom is er gekozen voor een looptijd van 1 jaar? Waarom moeten de IE-rechten bij de leverancier blijven? Waarom is aansprakelijkheid voor indirecte schade uitgesloten? Door de nadruk op de achterliggende belangen te leggen, komt vaak een veel waardevoller gesprek op gang. Waar partijen aanvankelijk diametraal tegenover elkaar leken te staan, blijken de belangen van de klant en leverancier vaak (deels of zelfs geheel) met elkaar verenigbaar.

Nadeel 4: positioneel onderhandelen duurt lang

Als beide partijen halsstarrig proberen om ingenomen posities te verdedigen, draagt dat zelden bij aan een efficiënte contractsluiting. Contracten moeten herhaaldelijk op-en-neer worden gestuurd, waarbij partijen vaak met kleine stapjes naar elkaar toe bewegen. Bij iedere iteratie zit het contract weer dagen in een mailbox van een jurist, projectleider of CEO die iets van de nieuwe versie moet vinden. Zo kunnen er al gauw weken of maanden verstrijken voordat er een keer een handtekening onder de overeenkomst kan.

Hoe het anders kan: principieel onderhandelen

Probeer bij onderhandelingen niet te focussen op eerder ingenomen posities, maar verleg de focus naar de achterliggende belangen. Stel jezelf de vraag ‘waarom’ je bepaalde zaken in het contract hebt opgenomen (of: waarom je denkt dat de wederpartij dat heeft gedaan, en waarom dat voor jou een probleem is). Neem daarbij niet te snel genoegen met het antwoord dat je zelf formuleert of dat je van je wederpartij krijgt. “Dit doen we normaal ook niet” is dus geen goed antwoord. Het doel is om de achterliggende argumenten boven tafel te krijgen: er moet een inhoudelijke reden zijn om een bepaalde afspraak wel of juist niet te maken. Zolang die reden niet boven tafel komt, kun je ook niet tot een oplossing komen die recht doet aan de belangen van beide partijen.

Het voorgaande blijft misschien wat theoretisch, dus we laten aan de hand van een concreet voorbeeld zien hoe principieel onderhandelen tot betere en creatievere oplossingen kan leiden. We nemen daarbij een softwarelicentie als vertrekpunt. De klant en leverancier hebben daarbij de volgende posities rondom auteursrechten ingenomen:

• Positie leverancier: auteursrecht op geleverde software, inclusief gemaakte maatwerkaanpassingen, moet bij de leverancier blijven.

• Positie klant: auteursrecht op de standaardcomponenten van de software zijn van de leverancier, maar het maatwerk moet worden overgedragen.

Wanneer de focus bij de onderhandelingen wordt gelegd op de hierboven beschreven posities, zal één van de partijen water bij de wijn moeten doen om aan de andere partij tegemoet te komen. De vraag is echter of het wel nodig is om water bij de wijn te doen, of dat de belangen van de klant en leverancier gewoon met elkaar verenigbaar zijn:

• Belang leverancier: we willen aanpassingen in de standaardsoftware voor alle klanten kunnen inzetten. Zo vergroten we de waarde van het product en krijgen we een sterkere positie in de markt.

• Belang klant: we willen niet voor de doorontwikkeling van software betalen die door de leverancier ook aan andere partijen (misschien wel concurrenten) wordt aangeboden. Als de leverancier de ‘waarde’ van zijn product wil vergroten dan moet de leverancier daar zelf in investeren.

Nu we weten wat de belangen van de klant en leverancier zijn, ontstaan er ineens legio mogelijkheden om contractueel tot elkaar te komen. We geven een drietal voorbeelden:

1. De leverancier neemt (een deel van) de kosten voor het ontwikkelde maatwerk voor zijn rekening. Zo wordt het product steeds waardevoller (wat een investering rechtvaardigt) zonder dat de concurrentiepositie van de klant daardoor nadelig beïnvloed wordt. Het auteursrecht kan dan bij de leverancier blijven.

2. Er wordt onderscheid gemaakt tussen ‘echt’ maatwerk dat alleen interessant is voor deze specifieke klant, en verbetersuggesties van de klant die ook voor andere klanten van toegevoegde waarde kunnen zijn. Het ‘echte’ maatwerk wordt door de klant bekostigd en de auteursrechten daarop worden aan de klant overgedragen. Algemene verbetersuggesties worden in goed overleg opgenomen in de algemene roadmap voor de doorontwikkeling van de software; overdracht van auteursrecht is hierbij niet aan de orde.

3. Er worden non-concurrentieafspraken aan het contract toegevoegd zodat de concurrenten van de klant niet kunnen profiteren van de investeringen die de klant heeft gemaakt.

Deze aanpak lijkt misschien evident, maar toch zien we in de praktijk dat partijen vaak niet de tijd nemen om goed over de achterliggende belangen na te denken en goed naar elkaar te luisteren. De factor tijd speelt daarbij doorgaans een belangrijke rol: als je bij een review alleen “niet akkoord” in de kantlijn hoeft te zetten, ben je sneller klaar dan wanneer je een inhoudelijk steekhoudend betoog moet neerzetten. Je kunt er echter vergif opnemen dat je dat contract nog meerdere keren in je mailbox terug zult zien en dat er de nodige overleggen en escalaties nodig zullen zijn voordat de handtekening gezet kan worden. De tijd nemen om naar elkaar te luisteren levert dus in veel gevallen een snellere (en ook betere) deal op.

Andere blogs in deze serie

Meer weten over valkuilen bij ICT-contracten? Binnenkort verschijnt nummer 4 in deze blogserie, waarin we inzoomen op de terhandstelling van algemene voorwaarden. Zodra het blog online staat, zal hier een hyperlink worden toegevoegd. Je kunt je natuurlijk ook aanmelden voor onze nieuwsbrief als je op de hoogte wil blijven.