Het thuiswerken werd door de COVID-19 crisis populairder dan ooit. Ondanks dat het op dit moment niet meer verplicht is om op afstand te werken is het thuiswerken onverminderd populair gebleven. Dit zorgde voor een probleem voor werkgevers, zij konden namelijk niet meer op de werkvloer meekijken wat werknemers uitspookten. Het monitoren op afstand werd als oplossing op dit probleem gezien. Uit een onderzoek van eerder dit jaar blijkt dat maar liefst 43% van de werknemers te maken heeft met een vorm van monitoring. Monitoring van werknemers is niet wettelijk verboden, toch is de hoofdregel dat werknemers een redelijk niveau van privacy op de hebben. Werkgevers moeten zich dus aan bepaalde voorwaarden houden als zij werknemers willen monitoren. In deze blog zal worden uitgelegd welke voorwaarden dit precies zijn en hoe rechters omgaan met de gevallen waarin de monitoring niet is toegestaan.
Wat is monitoring?
Eerst is het belangrijk om een helder beeld te hebben bij monitoring. Iedereen heeft wel een idee bij monitoring, denk aan het afluisteren van telefoongesprekken of het plaatsen van camera’s. Toch kan monitoring soms een stuk onschuldiger zijn, bijvoorbeeld het in- en uitklokken als je werkdag begint en eindigt. Bij monitoring houdt een werkgever via een bepaalde manier of met het gebruik van hulpmiddelen het handelen van zijn werknemers in de gaten. Wanneer organisaties monitoren is het verwerken van gegevens noodzakelijk om bijvoorbeeld de resultaten van monitoring in te zien. Het gaat hier om gegevens die te herleiden zijn naar natuurlijke personen (de werknemers) dan komt al heel snel de privacywet in beeld als werkgevers willen gaan monitoren.
Wanneer is monitoring van werknemers onrechtmatig?
Op monitoring van werknemers zijn de regels van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) van toepassing. Het monitoren heeft volgens de AVG dus een verwerkingsgrondslag en een passend doel nodig. In de praktijk komt het nog wel eens voor dat monitoring gebaseerd wordt op de toestemming van werknemers, dit is absoluut niet toegestaan! De werknemer is namelijk in veel opzichten (loon en werk) van zijn werkgever afhankelijk, van vrijelijk gegeven toestemming is dus geen sprake meer.
De grondslag waarop de monitoring meestal gebaseerd wordt is het gerechtvaardigd belang. Wanneer het gerechtvaardigd belang wordt gebruikt als grondslag moeten de volgende drie stappen doorlopen worden:
- Zo is het belangrijk dat de werkgever ook echt een gerechtvaardigd belang heeft voor monitoring. Bijvoorbeeld in het kader van een goede bedrijfsvoering het gedrag van werknemers controleren.
- In de tweede stap dient beoordeeld te worden of monitoring in verhouding staat tot het doel (proportionaliteit) en of dit doel niet op een minder ingrijpende manier bereikt had kunnen worden (subsidiariteit). Belangrijke aspecten hiervan zijn onder andere of monitoring continu of steekproefsgewijs plaatsvindt, of de medewerker op de hoogte is van monitoring en of de werkgever een vermoeden van wangedrag heeft.
- De laatste stap houdt in dat er een belangenafweging plaats dient te vinden tussen het belang op controle van de werkgever en het belang van privacy van de werknemer. In de gevallen dat het belang van de werkgever zwaarder weegt is monitoring toegestaan. Organisaties kunnen deze afweging in hun voordeel laten uitvallen door maatregelen te nemen. Bijvoorbeeld goede beveiligingsmaatregelen treffen, informeren, een DPIA uit te voeren of de ondernemingsraad (OR) raadplegen. Sterker nog, in bepaalde gevallen is instemming van de OR zelfs verplicht. Wil je weten wanneer dat het geval is? Lees dan vooral deze blog.
Wat doet een rechter als de monitoring onrechtmatig is?
Alleen wanneer alle stappen met succes doorlopen zijn mag er gemonitord worden. Is dit niet het geval? Dan is monitoring niet toegestaan. Het is dan aan de rechter om daar eventueel gevolgen aan te verbinden. In de rechtspraak worden grofweg twee sancties onderscheiden:
1. Het uitsluiten van bewijs
De rechter kan het bewijs wat volgt uit monitoring buiten beschouwing laten in de procedure. Dit betekent dat de rechter in zijn beslissing geen rekening houdt met het onrechtmatige bewijs. Hij doet net alsof het bewijs er helemaal niet is. De Hoge Raad heeft een hoofdregel geformuleerd over het uitsluiten van bewijs. De regel kan gezien worden als een ‘ja-tenzij-regel’. Dit houdt in dat er sprake moet zijn van onrechtmatige monitoring (bijvoorbeeld als de 3 stappen toets niet correct wordt doorlopen) én bovenop moet dit nog worden aangevuld met ‘bijzondere omstandigheden’. Er is bijvoorbeeld sprake van bijzondere omstandigheden als een werkgever in een personeelshandboek heeft aangegeven zijn werknemers niet te monitoren en dit vervolgens tóch doet.
Uit rechtspraak blijkt dat het bewijs in het arbeidsrecht zelden uitgesloten wordt. De lat van de Hoge Raad over bewijsuitsluiting ligt namelijk te hoog, er is bijna nooit sprake van bijzondere omstandigheden. In de gevallen waarin het bewijs wel wordt uitgesloten houdt het ontslag op grond van het wangedrag van de werknemer meestal geen stand. Dit was bijvoorbeeld het geval in een zaak waarin een werknemer op staande voet was ontslagen nadat zijn werkgever zijn telefoongesprekken had afgeluisterd. Hieruit bleek namelijk dat de werknemer klanten probeerde over te halen om over te stappen naar zijn nog op te richten concurrerende onderneming. De rechter sloot het telefoongesprek uit van de procedure. Hierdoor was er geen bewijs meer van het wangedrag van de werknemer. Het ontslag op staande voet werd daarom teruggedraaid. Dit betekende niet dat de werknemer gewoon in dienst kon blijven. In dit geval was de verhouding tussen de werkgever en werknemer door de rechtszaak zodanig verstoord dat de rechter alsnog besloot de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De reden hiervoor was dan niet het wangedrag van de werknemer maar juist de verstoorde arbeidsverhouding. In de meeste gevallen wordt de werknemer na het uitsluiten van bewijs toch nog via een andere grond ontslagen.
2. De toekenning van een vergoeding
Het uitsluiten van bewijs is niet de enige consequentie die een rechter aan onrechtmatige monitoring kan verbinden. Hij kan er ook voor kiezen om een billijke vergoeding toe te kennen. De billijke vergoeding is een soort van aanvullende ontslagvergoeding. Zo heb je bijvoorbeeld recht op een billijke vergoeding als het ontslag is ontstaan wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Dit kan het geval zijn als de werkgever een onrechtmatige inbreuk maakt op de privacy van zijn werknemers. Wanneer een billijke vergoeding wordt toegekend blijft het ontslag van de werknemer wel in stand; het bewijs wordt gewoon door de rechter meegenomen
De billijke vergoeding is de laatste tijd steeds vaker toegekend aan werknemers. Zo werd in een recente zaak een billijke vergoeding van €50.000 toegewezen aan een werknemer. De werkgever had de thuiswerkende medewerker verplicht zijn camera continu aan te hebben, toen de werknemer dit weigerde werd hij ontslagen. Het continu monitoren via de webcam was volgens de rechter buitenproportioneel. Dit was de reden voor de forse billijke vergoeding.
De billijke vergoeding kan ook worden toegekend wanneer een werkgever een recherchebureau ingeschakeld heeft. Deze kun je vergelijken met een privédetective. Het inzetten van een onderzoeksbureau is een zwaar middel. Werkgevers moeten dan ook een goede reden hebben om deze privédetectives in te schakelen. In de praktijk blijkt dat werkgevers te snel grijpen naar deze onderzoeksmethode. Zij laten na andere minder ingrijpende manieren te gebruiken.
De werkgever in een zaak had gehoord dat een zieke werknemer in zijn vrije tijd als gids fungeerde voor een natuurorganisatie. Medewerkers van het onderzoeksbureau deden zich voor als natuurliefhebbers en vroegen een tour aan. De medewerkers hadden daarna een tour met de ‘zieke’ medewerker als gids. De werkgever ontsloeg de man vervolgens op staande voet. De rechter oordeelde dat het instellen van een recherchebureau een te zwaar middel was. De werkgever had voor een minder ingrijpende manier van onderzoek kunnen kiezen. De werknemer kreeg een billijke vergoeding ter waarde van €30.000. In een soortgelijke uitspraak werd een billijke vergoeding van €25.000 toegewezen aan een zieke werknemer die was gevolgd door een recherchebureau.
Schadevergoeding, boete AP en imagoschade
Werkgevers kunnen ook via andere manieren nog de gevolgen ondervinden van het onrechtmatig monitoren van werknemers. Zo kunnen werknemers zelfstandig schadevergoeding vorderen voor de onrechtmatige inbreuk van hun privacy. De werknemers moeten wel met concreet bewijs komen van de schade die zij hebben geleden door de inbreuk op hun privacy. Het gaat hier dus puur om de schade van de privacybreuk (bijvoorbeeld angstklachten), niet om de schade die daar indirect uit voortvloeit, namelijk het ontslag. In de rechtspraak worden deze claims dan ook vaak afgewezen omdat werknemers geen concreet bewijs hebben van de schade die zij hebben geleden.
Werknemers kunnen ook een klacht indienen bij de nationale toezichthouder, de Autoriteit Persoonsgegevens. Tot vandaag is er maar één zaak bekend waarbij een werkgever bestraft werd voor het monitoren van werknemers. Het ging in dit geval om een werkgever die zijn werknemers liet in- en uitklokken met een vingerscan. Dit had volgens de AP ook op een minder ingrijpende manier gekund. De werkgever kreeg hierdoor een boete van €725.000
Een niet-juridisch gevolg dat niet onderschat moet worden is de eventuele imagoschade van een organisatie wanneer blijkt dat zij hun werknemers onrechtmatig gemonitord hebben. Werknemers zullen er wel twee keer over nadenken om daar aan de slag te gaan, laat staan als de (lokale) media ervan op de hoogte raken.
Een mogelijke trend?
Werknemers stonden een lange tijd met lege handen op het moment dat zij ontslagen werden na onrechtmatige monitoring van werkgevers. Het bewijs werd bijna nooit uitgesloten en zij kregen ook geen compensatie voor de inbreuk op hun privacy. Het zelfstandig vorderen van schadevergoeding of een klacht indienen bij de AP leidde ook vaak tot niks. In recente rechtszaken is steeds vaker de billijke vergoeding toegekend aan de werknemers waarbij een inbreuk is gemaakt op de privacy, bijvoorbeeld door de inschakeling van een recherchebureau. Of deze lijn daadwerkelijk wordt doorgezet is nog even afwachten maar het lijkt erop dat werknemers niet meer altijd met lege handen achterblijven op het moment dat zij ontslagen worden na onrechtmatige monitoring.
In eerste instantie lijkt dit een positieve ontwikkeling te zijn, in een tijd waarbij het recht op privacy een steeds belangrijkere rol inneemt in het dagelijkse leven van mensen laat de rechtspraak ook haar tanden zien. Hierdoor ondervinden werkgevers daadwerkelijk negatieve gevolgen van hun eigen handelen. Toch roept deze ontwikkeling ook nieuwe vragen op, want kan een inbreuk op de privacy wel gecompenseerd worden met een geldbedrag als daar een ontslag tegenover staat? Werkgevers zouden wel eens een afweging kunnen maken om liever een bedrag te betalen dan vast te zitten aan een werknemer. Bovendien is het de vraag wanneer een inbreuk ernstig genoeg is om aanvullende schadevergoeding toe te kennen? Het zijn vragen waar rechters de komende jaren wel druk mee bezig zullen zijn. Wij zijn dan ook heel benieuwd naar de antwoorden.
