Het regent netneutraliteit de laatste tijd, want nu de wet definitief is aangenomen, spelen er de nodige vragen. En nu ik mij nauw verbonden voel met dit onderwerp, lever ik daar graag mijn visie op. Dit keer gaat het om de vraag in hoeverre aanbieders van WiFi-internettoegang, bijvoorbeeld een café, een gemeente (in de wachtruimte van het stadhuis), een school, een universiteit, en zelfs mensen thuis, nog de vrijheid hebben om zelf heer en meester te zijn over hun lokale netwerk(je).
Er is geen expliciete bagatel
Zoals ik al eerder heb aangegeven, dient de toepasselijkheid van de wet wat mij betreft duidelijk te worden afgebakend. Het zou bijvoorbeeld bijzonder onwenselijk zijn als de OPTA zou gaan proberen om alle (open) WiFi-netwerkjes in Nederland te lokaliseren en te gaan toetsen of ieder daarvan naar het oordeel van de OPTA wel voldoet aan het nieuwe artikel 7.4a Tw. Desalniettemin is er in de wet en toelichting geen uitdrukkelijke tekst van die strekking te vinden. Ook al ligt een impliciete bagatel overduidelijk in de rede, een expliciete ontbreekt.
Naar een redelijke invulling en beperking van het toepassingsgebied
Hoe kan een handhavende autoriteit dan toch kiezen om de wet niet of minder strikt te handhaven ten opzichte van de wildgroei aan kleinschalige lokale WiFi-netwerken en deze keuze duidelijk communiceren en motiveren? Een eerste mogelijkheid is om bij het communiceren van de prioriteitsstelling in handhaving, bijvoorbeeld in een persbericht als deze, uitdrukkelijk aan te geven dat het handhaven van artikel 7.4a ten opzichte van kleinschalige WiFi-netwerken geen prioriteit verdient en verkrijgt. De motivering kan bijvoorbeeld zijn dat handhaving op deze schaal praktisch onuitvoerbaar, te duur en disproportioneel zou zijn.
Maar wat als er bijvoorbeeld een handhavingsverzoek zou binnenkomen? Bijvoorbeeld een bijdehante scholier die in de klas gewoon pornhub wil kijken en zich belemmerd voelt door een filtermaatregel van de school op het WiFi-netwerk. Of wellicht iets minder absurd en (in moreel opzicht) minder op voorhand duidelijk: een universitaire student die nu.nl wil kunnen lezen in de collegezaal, of met bittorrent iets wil uitwisselen, terwijl dat geblokkeerd is. Daar zal toch een inhoudelijke toets op moeten (kunnen) plaatsvinden. (Een écht bijdehante scholier of student hackt overigens vrij gemakkelijk om filters heen, maar vooruit).
Ik vind er veel voor te zeggen om personen en instellingen die bijvoorbeeld binnen hun eigen terrein (kan ook gehuurd zijn) internettoegang aanbieden, of iemand die dat helemaal niet beroepsmatig doet (WiFi-toegang aan je buurman geven), in grote mate vrij te laten in het stellen van beperkingen die zij willen opleggen ten aanzien van hun lokale netwerk. Wat mij betreft wordt het begrip "aanbieder van internettoegangsdiensten" dan ook zo opgevat dat dergelijke 'aanbieders' niet onder de wet vallen. Nu er geheel geen definitie van het begrip in de wet staat, kan er wat mij betreft moeilijk iets op tegen zijn om dit begrip zo op te vatten. Pragmatisch redenerend, zou een te strikte toepassing/handhaving bovendien tot vrij rigoureuze en onwenselijke maatregelen van scholen of andere instellingen kunnen leiden. Een redenering als 'indien we zelfs geen porno mogen blokkeren, dan bieden we maar helemaal geen internettoegang meer op school' zou bijvoorbeeld denkbaar kunnen zijn.
Let wel, dit vind ik echt iets anders dan een aanbieder die bijvoorbeeld internettoegang levert aan studentenhuizen op campus. Wat de studenten met hun internet thuis uitspoken is hun eigen zaak en dáár zou ik er juist wel voor pleiten om 7.4a gewoon toepasselijk te achten.
Ook de toets in de wet zelf, laat overigens ruimte voor flexibiliteit en redelijkheid. In de toelichting bij het wetsvoorstel staat:
de beoordeling van de noodzakelijkheid [moet] naar het oordeel van de indieners [...] plaatsvinden aan de hand van maatstaven van proportionaliteit en subsidiariteit die vergelijkbaar zijn met criteria die in het kader van de toepassing van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens zijn ontwikkeld.
In concreto betekent dit dat de handhavende autoriteit een zekere 'margin of appreciation' (beoordelingsruimte) kan laten aan de internetproviders wat de noodzaak en proportionaliteit van concrete maatregelen betreft. Bij kleinere netwerken, zou bijvoorbeeld een ruimere margin of appreciation gelaten kunnen worden dan bij hele grote netwerken. Hoe dit verder kan worden ingevuld, naar analogie met EVRM-jurisprudentie, daar zal ik mij mogelijk in een volgende editie van het juridische vakblad Mediaforum nader over uitlaten. Dat blad zal namelijk een themanummer over netneutraliteit uitbrengen, waarvoor ik een artikel zal bijdragen waarin netneutraliteit in verband met de vrijheid van meningsuiting wordt behandeld.
