Om bewijs te verzamelen voor ontslag kunnen werkgevers op allerlei manieren inbreuk maken op de privacy van een werknemer. Eén daarvan is het inschakelen van bedrijfsrecherche. Een ingrijpend en discutabel middel. Toch zien we het inschakelen van bedrijfsrecherche regelmatig in de rechtspraak én media voorbijkomen. Mag een werkgever dit doen? Waar moet je rekening mee houden? In dit artikel neem ik het inschakelen van bedrijfsrecherche door werkgevers onder de loep.
Waarom bedrijfsrecherche inschakelen?
Sinds de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) kennen we een gesloten ontslagstelsel. Dit betekent dat een voldragen ontslaggrond aanwezig moet zijn wil een kantonrechter een arbeidsovereenkomst ontbinden. Denk aan disfunctioneren (d-grond) of een verstoorde arbeidsrelatie (g-grond). Als de werkgever overweegt om bedrijfsrecherche in te schakelen speelt de grond verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond) meestal de hoofdrol. Om ontslag te bewerkstelligen dient de werkgever een verzoekschrift in te dienen bij de rechtbank. Hiervoor heb je bewijs nodig. De kantonrechter toetst vervolgens of er een redelijke grond voor ontslag aanwezig is.
Ontslag op staande voet biedt een nog ‘snellere’ ontslagroute voor de werkgever. In dit geval eindigt de arbeidsovereenkomst direct. Als werkgever kan je deze route bewandelen als er een dringende reden voor ontslag aanwezig is. Het gaat hier om ernstige gevallen. Denk aan fraude en/of diefstal. Denk ook aan het bewust lekken van bedrijfsgevoelige gegevens of liegen over ziek zijn. Als een ontslag op staande voet is gegeven, dan is het aan de werknemer om hiertegen in verweer te komen bij de kantonrechter. De rechter zal dan toetsen of het ontslag op staande voet rechtmatig is gegeven.
Mag je bedrijfsrecherche inschakelen?
Bedrijfsrecherche kan ingrijpende opsporingsmiddelen inzetten zoals camera’s, observaties en ander vormen van intensieve monitoring. Hiermee is het inschakelen van bedrijfsrecherche een ingrijpende inbreuk op de privacy van een werknemer. Dit betekent niet dat het niet mag. Dit betekent wél dat werkgevers hier terughoudend mee moeten omspringen en een zorgvuldige afweging moeten maken.
Bij de inschakeling van bedrijfsrecherche worden persoonsgegevens verwerkt. De Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) is dus van toepassing. Het rechtmatig verwerken van persoonsgegevens staat of valt met een wettelijke grondslag zoals bedoeld in artikel 6 AVG. Het gerechtvaardigd belang is dé (enige) grondslag die in beeld komt voor het inschakelen van bedrijfsrecherche:
“de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, met name wanneer de betrokkene een kind is.”
De rechtmatigheid dient te worden getoetst aan de hand van een belangenafweging. Bij het inschakelen van bedrijfsrecherche gaat het daarbij om de belangen van de werkgever (of een derde) tegenover de belangen van de werknemer. Het belang van de werkgever (of een derde) dient uiteindelijk zwaarder te wegen dan het belang van de werknemer.
Voor een geslaagd beroep op het gerechtvaardigd belang, en dus een rechtmatige gegevensverwerking, dient de werkgever een driestappentoets te doorlopen:
- Stap 1: Heb je een gerechtvaardigd belang?
- Stap 2: Is de voorgenomen verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk om het doel te bereiken?
- Stap 3: Weegt het belang van jouw organisatie (of een derde) zwaarder dan het privacybelang van de betrokkene?
Stap 1 vertaalt zich in de aanwezigheid van een bepaalde ‘waarde’ voor de gegevensverwerking. Bij het inschakelen van bedrijfsrecherche laat de waarde van de gegevensverwerking zich natuurlijk raden. Namelijk het constateren van onrechtmatigheden aan de kant van de werknemer. Indirect zit de waarde van de werkgever ‘m in het verzamelen van bewijs waarmee de werknemer al dan niet kan worden ontslagen.
Bij stap 2 gaat het om ‘noodzakelijkheid’. Oftewel, voldoet de gegevensverwerking aan proportionaliteit- en subsidiariteit. Is het inschakelen van bedrijfsrecherche écht nodig? Kan het niet met minder ingrijpende middelen? Dat zijn essentiële vragen die je als werkgever moet stellen.
Bij stap 3 dient er tot slot een belangenafweging plaats te vinden. Wiens belang weegt zwaarder? Als werkgever dien je maatregelen te nemen om de impact op de privacy te beperken. Denk aan het op juist wijze informeren van de werknemer, in ieder geval nadat de werknemer is gevolgd door de bedrijfsrecherche.
Verderop in dit artikel ga ik in op de vraag hoe je de driestappentoets concreter vorm kan geven. Voordat ik dat doe kijken we eerst naar hoe rechters het inschakelen van bedrijfsrecherche beoordelen.
Hoe kijken rechters naar het inschakelen van bedrijfsrecherche?
In de rechtspraak zien we wisselende uitspraken over de rechtmatigheid van het inschakelen van bedrijfsrecherche. Rechtbank Limburg oordeelde dat het inschakelen van bedrijfsrecherche prematuur en ontoelaatbaar was. Het ging daarbij – zoals wel vaker het geval is – over een zieke werknemer. De werknemer had zich ziekgemeld wegens een ontsteking in zijn schouder. Op enig moment schakelt de werkgever bedrijfsrecherche in naar aanleiding van geruchten dat de werknemer tijdens zijn ziekte toch aan het klussen is in en rond zijn eigen woning. De rechter overweegt dat het uitgangspunt is dat het controleren van een werknemer buiten zijn medeweten door een recherchebureau alleen aanvaardbaar is, wanneer er sprake is van zeer bijzondere omstandigheden waarbij tegen de werknemer ernstige verdenkingen van ernstige overtredingen bestaan, die een onderzoek buiten de werknemer om noodzakelijk maken. Nadat de geruchten van collega’s – die niet bij naam worden genoemd en anoniem blijven – werkgever heeft bereikt gaat zij zonder slag of stoot over tot het inschakelen van bedrijfsrecherche. De rechter acht dit volstrekt buitenproportioneel.
Een soortgelijk oordeel zien we ook in een uitspraak van rechtbank Noord-Holland. Ook hier gaat het om een zieke werknemer. De werknemer verricht tijdens zijn ziekte nevenwerkzaamheden als wandelgids. De werkgever besluit om bedrijfsrecherche in te schakelen en een wandelexcursie te boeken. Het recherchebureau constateert tijdens de wandelexcursie géén ziekteverschijnselen als gevolg waarvan de werknemer niet zou kunnen werken. De rechter acht de inzet van bedrijfsrecherche buitenproportioneel en in strijd met het subsidiariteitscriterium. Ook rechtbank Noord-Holland geeft aan dat er sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden. Daarvan is geen sprake. De werkgever had met de werknemer in gesprek moeten gaan, en in geval van aanhoudende twijfel gebruik moeten maken van de bedrijfsarts.
Daarentegen oordeelt rechtbank Midden-Nederland in een uitspraak dat het inschakelen van bedrijfsrecherche wel is toegestaan. Wederom ging het om een zieke werknemer. Eerder schreef ik een blog over deze uitspraak. In de eerstejaarsevaluatie die in samenspraak met de bedrijfsarts is opgesteld staat dat de werknemer door zijn beperkingen niet kon autorijden. Een dag later hoort de werkgever dat een van haar medewerkers de werknemer in een auto heeft zien rijden. Vlak daarna is op initiatief van de werkgever iemand langsgegaan bij de nieuwe woning van werknemer, waar de werknemer kluswerkzaamheden aan het verrichten was. Hierdoor ontstond een vermoeden dat de werknemer loog over zijn beperkingen. De werkgever schakelde daarom bedrijfsrecherche in. De rechter geeft aan dat het belang van de werkgever om de waarheid te achterhalen zwaarder weegt dan het recht op privacy van de werknemer. Het onderzoek heeft drie dagen geduurd, wat niet disproportioneel is. Bovendien is ook niet gebleken dat er een ander, minder zwaar middel was voor de werkgever om de waarheid te achterhalen. Omdat de werkgever het vermoeden had dat de werknemer zou hebben gelogen, was bijvoorbeeld het aangaan van een gesprek met de werknemer niet een geschikter middel geweest.
Ook het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat het inschakelen van bedrijfsrecherche toelaatbaar was. De werknemer verricht naast haar werk voor werkgever ook werkzaamheden in haar Bed&Breakfast in haar eigen huis. De werknemer meldt zich ziek. De werkgever schakelde bedrijfsrecherche in omdat zij twijfelde aan de oprechtheid van het ziekteverzuim. Dit kwam omdat uit reviews van de website van de Bed&Breakfast bleek dat werknemer werkzaamheden leek te verrichten. Het Hof oordeelde dat er voldoende aanleiding was voor het inschakelen van bedrijfsrecherche. De werknemer gaf aan dat zij geen werkzaamheden kon verrichten, ook niet op korte termijn, terwijl er op basis van de reviews bij de werkgever een gerechtvaardigd vermoeden kon bestaan dat de werknemer minder beperkingen had dan zij claimde. Het hof acht het gekozen middel ook niet buitenproportioneel. Het is gedurende relatief korte tijd ingezet (drie overnachtingen), waarbij gebruik is gemaakt van de ruimte die de werknemer ook aan derden te huur aanbood.
Welke criteria volgen uit de uitspraken?
Uit voorgenoemde uitspraken blijkt dat er sprake moet zijn van zeer bijzondere omstandigheden. Hieruit kunnen we opmaken dat werkgevers terughoudend moeten omgaan met het inschakelen van bedrijfsrecherche. Het is nodig om een zorgvuldige afweging te maken voor de inzet van bedrijfsrecherche. Aan de hand van de behandelde uitspraken kunnen de volgende criteria worden geformuleerd:
Criteria 1 – ernst van de verdenking
Uit de uitspraken blijkt dat de ernst van de verdenking een rol van betekenis speelt. Het is dus belangrijk dat er aantoonbaar ernstige verdenkingen aanwezig zijn. In de uitspraak van rechtbank Limburg zien we dat het slechts gaat om ‘geruchten van anonieme collega’s’. Dit blijft wat vaag en blijkt uiteindelijk ook onvoldoende te zijn. In de uitspraak van rechtbank Midden-Nederland zijn de verdenkingen concreter, namelijk een bericht van een collega en de constatering tijdens een huisbezoek. We zien een dergelijke concreetheid ook in de uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch waarbij er reviews op de website van de Bed&Breakfast te zien waren.
Criteria 2 – ernst van de overtreding
Daarnaast moet het gaat om ernstige overtredingen, oftewel overtredingen die niet door de beugel kunnen. In de vier bovenstaande zaken gaat het steeds om een zieke werknemer die mogelijk wél zou kunnen werken. Liegen over ziekte en zodoende de re-integratie frustreren kan nadelige gevolgen hebben voor een werkgever. De werkgever merkt dit ongetwijfeld in de portemonnee. Ook is goed voorstelbaar dat het vertrouwen verloren raakt als de werknemer liegt. Eén en ander kan een overtreding vormen die ernstig genoeg is om bedrijfsrecherche in te schakelen. Het is belangrijk dat de (mogelijke) overtreding ernstig genoeg is. Met andere woorden, de werkgever mag niet voor ieder wissewasje bedrijfsrecherche inschakelen. De werkgever moet hier kritisch naar kijken voordat bedrijfsrecherche wordt ingeschakeld.
Criteria 3 – proportionaliteit
Het inschakelen van bedrijfsrecherche moet proportioneel zijn. De gegevensverwerking dient in verhouding te staan tot het doel, namelijk achterhalen of de verdenkingen tegen werknemer gegrond zijn. Enerzijds ziet proportionaliteit op de vraag of de inzet van bedrijfsrecherche überhaupt een gepaste actie is van de werkgever. De omstandigheden – zoals beschreven in criteria 1 en 2 – spelen hier onmiskenbaar een rol. Wat is er aan de hand? Hoe ernstig is de verdenking? Hoe ernstig is de overtreding? Is dit voldoende om het inschakelen van bedrijfsrecherche te rechtvaardigen? Dergelijke vragen dienen door de werkgever te worden gesteld.
Anderzijds ziet proportionaliteit ook op hoe de inzet van bedrijfsrecherche is vormgegeven. De inbreuk op de privacy dient zo beperkt mogelijk te blijven. Er moeten zo min mogelijk persoonsgegevens verwerkt worden. Hoe lang is de werknemer gevolgd? Op welke wijze is de werknemer gevolgd? Zijn de camera’s constant aangebleven of alleen op belangrijke momenten? Staan er onnodig familieleden op beeld? In de uitspraak van rechtbank Midden-Nederland is duidelijk zichtbaar dat de rechter waarde hecht aan dergelijke vragen:
“Het recherchebureau heeft een auto met een camera voor de nieuwe woning van werknemer geplaatst. Deze camera kon alleen bestuurd worden en opnames maken wanneer de rechercheur zich in een straal van 150 tot 200 meter van de auto bevond. Het recherchebureau heeft alleen beelden gemaakt op de momenten dat werknemer aanwezig was bij de woning en bezig was met de kluswerkzaamheden, en heeft geen beelden van de familie van werknemer gemaakt. Het onderzoek van het recherchebureau heeft drie dagen geduurd, wat niet disproportioneel is.”
Ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch hecht zichtbaar waarde aan de vorm van het onderzoek:
“Het hof acht het gekozen middel ook niet buitenproportioneel. Het is gedurende relatief korte tijd ingezet (drie overnachtingen), waarbij gebruik is gemaakt van de ruimte die [de werknemer] ook aan derden te huur aanbood.”
Criteria 4 – subsidiariteit
Subsidiariteit speel eveneens een belangrijke rol. De werkgever dient zich af te vragen of er andere minder ingrijpende middelen zijn waarmee het doel - achterhalen of de verdenkingen tegen werknemer gegrond zijn – kan worden bereikt. Terughoudendheid is zoals gezegd geboden. De inzet van bedrijfsrecherche is een laatste redmiddel om de waarheid te achterhalen. Soms kan een simpel gesprek wonderen doen. Is een gesprek écht niet meer mogelijk? Zo nee, waarom niet? Ook heeft de werkgever tijdens ziekte van een werknemer een ander instrument tot zijn beschikking: de bedrijfsarts. Bij twijfel over ziekte dient eerst te worden overwogen of (wederom) een bedrijfsarts kan worden ingeschakeld om te controleren of de verdenkingen tegen werknemer gegrond zijn. Dat de werkgever eerst minder ingrijpende middelen moet overwegen zien we terug in de uitspraak van rechtbank Noord-Holland:
“Werkgever had met werknemer in gesprek moeten gaan, en in geval van aanhoudende twijfel gebruik moeten maken van het wettelijk instrumentarium dat haar ter beschikking staat. In plaats daarvan heeft werkgever achter de rug van werknemer om een recherchebureau ingeschakeld.”
In de uitspraak van rechtbank Midden-Nederland komt het voeren van een gesprek ook ter sprake:
“Omdat werkgever het vermoeden had dat werknemer zou hebben gelogen, was bijvoorbeeld het aangaan van een gesprek met werknemer niet een geschikter middel geweest. Het is immers niet aannemelijk dat werknemer dan wel de waarheid zou hebben verteld over zijn beperkingen, of in ieder geval niet aannemelijk dat werkgever werknemer dan op zijn woord zou hebben geloofd.”
Driestappentoets: een zorgvuldige afweging
Ondank dat de driestappentoets in voorgenoemde uitspraken niet 1-op-1 wordt getoetst, is het naar mijn visie wel aan te raden om de driestappentoets schriftelijk uit te werken voordat je als werkgever bedrijfsrecherche inschakelt. Enerzijds omdat dit voor de AVG nu eenmaal het normenkader is voor het verwerken van persoonsgegevens op grond van het gerechtvaardigd belang. Anderzijds omdat de criteria die rechters beoordelen uiteindelijk wel terug te voeren zijn naar de driestappentoets. Bovendien biedt de driestappentoets ruimte om concrete maatregelen aan te kaarten waardoor de belangenafweging eerder in het voordeel van de werkgever (of een derde) laat vallen.
Bij stap 1 van de driestappentoets gaat het erom dat je een concreet belang hebt. Dit zou je kunnen inkleuren met criteria 1 (ernst van de verdenking) en criteria 2 (ernst van de overtreding). Deze criteria geven de aanleiding van het inschakelen van bedrijfsrecherche weer. Daarmee geven deze criteria tegelijkertijd het belang van de organisatie weer om de verdenking van de overtreding te controleren.
Bij stap 2 van de driestappentoets dient de noodzakelijkheid te worden getoetst. Daarbij speelt proportionaliteit en subsidiariteit een rol. Stap 2 kan dan ook worden ingevuld met criteria 3 (proportionaliteit) en criteria 4 (subsidiariteit). Oftewel is het gelet op de ernst van de verdenking en de ernst van de gedraging écht noodzakelijk om een controle uit te voeren door middel van bedrijfsrecherche.
Tot slot vindt bij stap 3 een afweging plaats tussen de belangen van de werkgever (of een derde) en de werknemer. De werkgever kan concrete maatregelen aankaarten die ervoor zorgen dat de inbreuk op de privacy van de werknemer beperkt wordt. Denk aan:
- Transparantie: achteraf informeren van de werknemer én vooraf informeren over de mogelijkheid tot controle middels beleid
- Dataminimalisatie: beperken van de volgtijd en voorkomen dat andere personen worden vastgelegd.
- Integriteit en vertrouwelijkheid: het nemen van passende beveiligingsmaatregelen en sluiten van een verwerkersovereenkomst
- Opslagbeperking: bewaartermijnen hanteren
Onrechtmatig verkregen bewijs
Stel dat achteraf blijkt dat de werkgever ten onrechte bedrijfsrecherche heeft ingeschakeld, wordt dan al het bewijs uitgesloten? In principe niet. Het uitgangspunt is dat de rechter ook onrechtmatig verkregen bewijs mag meenemen in zijn beoordeling. Het belang dat de waarheid aan het licht komt weegt in beginsel zwaarder dan uitsluiting van bewijs. De Hoge Raad heeft aangegeven dat uitsluiting van bewijs alleen gerechtvaardigd is als er sprake is van bijkomende omstandigheden. In navolging van voorgenoemde regel oordeelde rechtbank Den Haag dat er sprake was van schending van de AVG en bijkomende omstandigheden, waardoor het onrechtmatig verkregen bewijs niet mee werd genomen. De werkgever had stiekem telefoonopnames gemaakt. Het bewijs werd uitgesloten omdat de verdenking onvoldoende ernstig was en niet was gebleken dat de werkgever het gesprek niet kon aangaan met de werknemer. Deze uitspraak is echter een uitzondering op de regel. Uitsluiting van bewijs op grond van bijkomende omstandigheden die zwaarder wegen dan waarheidsvinding gebeurt niet vaak. Het risico dat bewijs wordt uitgesloten als gevolg van het onrechtmatig inschakelen van bedrijfsrecherche is voor werkgevers dus beperkt. In het straatje van uitsluiting van bewijs past ook de uitspraak van rechtbank Midden-Nederland waarin een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd afgewezen, omdat niet kon worden getoetst of aan de privacy voorwaarden was voldaan.
Billijke vergoeding: aanvullende ontslagvergoeding
Dat privacy aan terrein wint zien we ook aan de toenemende billijke vergoedingen wegens een ongerechtvaardigde inbreuk op de privacy van de werknemer. Een werkgever kan worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Een ongerechtvaardigde inbreuk op de privacy van de werknemer kan worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen. In vergelijking met uitsluiting van bewijs is dit wél een significant risico waar een werkgever over na moet denken. De hoogte van de billijke vergoeding bepaalt de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval. Volgens de Hoge Raad gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
Het onrechtmatig inschakelen van bedrijfsrecherche kan worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen, met als gevolg dat er een billijke vergoeding dient te worden betaald door de werkgever. Het is lastig om grip te krijgen op de hoogte van de bedragen die rechters vaststellen voor de billijke vergoeding. Bovendien is niet altijd helder welk deel van de billijke vergoeding is bedoeld ter compensatie voor het inschakelen van bedrijfsrecherche. Dat het onrechtmatig inschakelen van bedrijfsrecherche in de papieren kan lopen zien we in de uitspraak van rechtbank Limburg en uitspraak van rechtbank Noord-Holland.
“Daarnaast zal de kantonrechter de billijke vergoeding ter zake immateriële schade vast stellen op een bedrag van € 25.000,00. Daarbij rekent de kantonrechter het prematuur inschakelen van recherchebureau werkgever in ernstige mate aan.
“De kantonrechter ziet aanleiding om de immateriële component van de billijke vergoeding vast te stellen op € 30.000,00, zoals door werknemer verzocht. De inzet van een recherchebureau brengt per definitie een ernstige inbreuk mee op de persoonlijke levenssfeer van de betrokken werknemer. De mate waarin en de wijze waarop het recherchebureau in dit specifieke geval het onderzoek heeft uitgevoerd heeft naar het oordeel van de kantonrechter een onevenredig grote inbreuk gemaakt op de privacy van werknemer, waarbij de fatsoensnorm is overschreden.”
Het voorgaande laat zien dat werkgevers er rekening mee moeten houden dat er een kans bestaat dat het onrechtmatig inschakelen van bedrijfsrecherche uiteindelijk leidt tot een (hogere) billijke vergoeding.
Samenvattend
Werkgevers mogen onder bepaalde voorwaarden bedrijfsrecherche inschakelen. Om de juiste keuze te maken dient een werkgever een zorgvuldige afweging te maken middels het uitvoeren van een driestappentoets. Het inschakelen van bedrijfsrecherche is alleen dan aanvaardbaar wanneer sprake is van zeer bijzondere omstandigheden. Dit is het geval indien aan de volgende criteria kan worden voldaan: 1) er een voldoende ernstige verdenking; 2) van een voldoende ernstige overtreding; 3) waarvoor de inzet van bedrijfsrecherche proportioneel is; en 4) is voldaan aan subsidiariteitsbeginsel. Hoewel de kans daarop zeer klein is dienen werkgevers zich te realiseren dat bewijs kan worden uitgesloten indien de inzet van bedrijfsrecherche onrechtmatig is. Een reëler risico is dat er een (hogere) billijke vergoeding wordt toegekend. Het onrechtmatig inschakelen van bedrijfsrecherche kan dus extra geld kosten voor een werkgever.
