Wie met een snelle blik naar de regelgeving voor octrooien kijkt, zal misschien tot de conclusie komen dat het octrooieren van software niet mogelijk is. Software wordt immers met zoveel woorden uitgesloten van octrooiering door (onder meer) het Europees Octrooiverdrag (hierna: EOV). Deze conclusie zou echter berusten op een misverstand.
Voor software kunnen namelijk wel degelijk octrooirechten – ook wel patenten – worden aangevraagd. In deze blog zal worden weergeven hoe het nu precies zit met het octrooieren van software.
Octrooien in het algemeen
De vereisten voor octrooiering van uitvindingen zijn wereldwijd min of meer hetzelfde. Dit komt onder meer door de harmoniserende werking van verdragen die betrekking hebben op octrooien. In het EOV komen deze vereisten tot uitdrukking in artikel 52.
Artikel 52 lid 1 EOV bepaalt dat een uitvinding voor octrooiering vatbaar is indien deze voldoet aan drie vereisten:
- De uitvinding is nieuw;
- De uitvinding berust op uitvinderswerkzaamheid; en
- De uitvinding kan industrieel worden toegepast.
Wat precies onder een uitvinding dient te worden verstaan, is niet in de wet geregeld. In de literatuur wordt een uitvinding veelal gezien als een technische oplossing voor een technisch probleem. Deze “probleemoplossing” kan zowel een voortbrengsel als een werkwijze zijn.
Uitsluiting van software
Hoewel het EOV geen (positieve) definitie geeft van een uitvinding, geeft zij wel aan wat in ieder geval niet onder uitvindingen dienen te worden verstaan. In artikel 52 lid 2 EOV staat dat in ieder geval niet onder uitvindingen dienen te worden verstaan:
a. ontdekkingen, wetenschappelijke theorieën en wiskundige methoden;
b. esthetische vormgevingen;
c. stelsels, regels en methoden voor het verrichten van geestelijke arbeid, voor spelen of voor de bedrijfsvoering, alsmede computerprogramma’s; en
d. presentatie van informatie.
Onder punt c staat computerprogramma’s. Met andere woorden: software wordt niet gezien als uitvinding. Alleen uitvindingen kunnen worden geoctrooieerd, dus software kan niet worden geoctrooieerd. Op basis van de informatie tot nu toe lijkt dit geen gekke conclusie te zijn.
Echter, staat in het derde lid van artikel 52 EOV dat het hierbij alleen gaat om onderdelen “als zodanig”. Dus alleen software als zodanig is geen uitvinding en kan niet worden geoctrooieerd. Maar wat wordt nu precies bedoeld met “software als zodanig”. Met andere woorden: waaraan dient software te voldoen om wel voor octrooiering in aanmerking te komen?
Octrooiering van software; technisch karakter
Onder “als zodanig” in artikel 52 lid 3 EOW dient te worden verstaan dat de uitvinding niet uitsluitend uit die onderdelen mag bestaan. De uitvinding mag dus niet alleen uit software bestaan, maar er is meer vereist. Om software te octrooieren geldt, naast de drie eerder genoemde vereisten, een vierde vereiste:
- Het moet een technisch karakter hebben.
Software als zodanig heeft geen technisch karakter en is geen uitvinding.
Software als zodanig kan immers geen technische problemen oplossen.
In feite is software “slechts” een code die een bepaalde interactie met hardware mogelijk maakt.
Om technische problemen op te lossen is – naast de software – dus ook de hardware vereist. Software in combinatie met een apparaat (hardware) kan wel een uitvinding zijn en is dan octrooieerbaar, mits het ook aan de eerste drie vereisten uit artikel 52 lid 1 EOW voldoet. Door het combineren van de software met de hardware komt het technische karakter van de uitvinding tot uiting.
Octrooiaanvraag
Het octrooi dient te worden aangevraagd door middel van een octrooiaanvraag. In deze aanvraag beschrijft de uitvinder – of een octrooigemachtigde – uitgebreid wat zijn uitvinding inhoudt en hoe deze is toe te passen. Het opstellen van een octrooiaanvraag is lastiger dan het op het eerste gezicht lijkt. In veel gevallen wordt deze daarom opgesteld door een octrooigemachtigde die is gespecialiseerd in het opstellen van octrooiaanvragen.
Na het indienen van de octrooiaanvraag, zal het Europees Octrooibureau zich buigen over de vraag of is voldaan aan de vereisten voor octrooiering.
Bij octrooiering hangt alles dus af van een adequate octrooiaanvraag. Door middel van een goede formulering kan software – waarbij software in combinatie met bepaalde hardware als uitvinding wordt ingediend – relatief makkelijk onder de uitzondering van artikel 52 lid 2 EOV uitkomen. Op deze manier kan software toch worden geoctrooieerd.
Conclusie
De conclusie van deze blog is duidelijk: software kan wel degelijk worden geoctrooieerd. Door de vaagheid van de verdragstekst was lange tijd onduidelijk of software nu wel of niet kan worden geoctrooieerd. Inmiddels is dus duidelijk dat software als uitvinding kan worden geoctrooieerd als voldaan is aan vier vereisten: zo moet de utivinding nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten, industrieel toepasbaar zijn en een technisch karakter hebben. Dit laatste vereiste komt er in de praktijk op neer dat software in combinatie met een apparaat (hardware) als octrooiaanvraag dient te worden ingediend. Een adequate octrooiaanvraag is hierbij cruciaal. Voor software als zodanig kan geen octrooi worden aangevraagd.
Geschreven door: Nick Vrugt, IT-jurist LAWFOX
Meer over legal partner LAWFOX Advocatuur
LAWFOX Advocatuur is een procespraktijk voor internetondernemingen en is een partnerkantoor van ICTRecht. Het hoofdkantoor is gevestigd te Tilburg en is opgericht door internetadvocaat Wouter Dammers. Wouter Dammers heeft voor de start van zijn eigen advocatenkantoor LAWFOX ook als juridisch adviseur bij ICTRecht gewerkt.
