Het Europese Hof van Justitie heeft zich op 23 maart 2010 uitgesproken over het gebruik van merknamen als Adwords door niet-merkhouders en het aanbieden door Google van deze technische functionaliteit. Naar aanleiding van dit arrest past Google haar beleid op het gebied van Adwords aan met ingang van 14 september: “Bedrijven die in Europa op Google adverteren mogen nu handelsmerken als zoekwoorden gebruiken.” Hiermee trekt Google haar beleid gelijk met haar beleid in onder andere Amerika.
Nu is het natuurlijk interessant welke risico's dit (nieuwe) beleid kan opleveren voor de adverteerders en voor Google.
Nu is het zo dat Google door het mogelijk maken van het kiezen van merknamen als trefwoorden geen “gebruik” maakt van die merknamen in tegen stelling tot de adverteerder. De adverteerder maakt wel gebruik van het merk wanneer hij het instelt als trefwoord. Deze conclusie van het hof kwam voort uit de redenering dat de adverteerder het wel gebruikt voor zijn eigen commerciële communicatie en Google niet.
Het gevolg hiervan is dat de adverteerder moet oppassen dat hij de herkomstfunctie en de reclamefunctie van het merk niet aantast. De herkomstfunctie wordt aangetast indien het lijkt alsof er een economische band is tussen de adverteerder en de merkhouder of als de website zo vaag blijft dat een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker niet weet wat de herkomst is en of er een economische band is. Het gebruik van de merknaam op de website is in ieder geval not done.
De laatste opmerking geldt ook voor de reclamefunctie. Het gebruik van een merk als zoekwoord (adword) doet geen afbreuk aan de reclamefunctie. Dit in tegenstelling van het opnemen van het merk in de advertentie.
Al hoeft Google met het aanbieden van Adwords niet bang te zijn dat zij inbreuk maken op een merk, moeten zij wel bedacht zijn op artikel 14 van de E-commerce richtlijn, zeker op het moment dat het bedrijf een “notice to take down” krijgt.
Google bewaard de de geselecteerde trefwoorden, de begeleidende reclame boodschap en het adres van de website op haar server. Google is niet (privaatrechtelijk of strafrechtelijk) aansprakelijk zolang Google geen kennis heeft van of controle heeft over de opgeslagen gegevens.
Het feit dat Google het nieuws op deze wijze naar buiten brengt geeft enige kennis van zaken en controle aan. Gelukkig gaat dit niet zo ver dat het binnen de beschrijving van het Hof valt van mogelijk aansprakelijk gedrag: Google stelt hiermee niet de inhoud vast van de concrete advertentie tekst en is niet betrokken bij de concrete selectie van de trefwoorden. De nationale rechter heeft hierover het laatste woord.
Google zal voorlopig geen problemen hebben met haar nieuwe beleid, als adverteerder is er echter enige voorzichtigheid geboden. Mocht u gebruik willen maken van de diensten van Google Adwords wees dan duidelijk en gebruik de merknaam niet in de advertentietekst zonder toestemming van de merkhouder.
