ICT-systemen vormen vandaag de dag het kloppend hart van menig organisatie. Van ziekenhuizen tot transportbedrijven en van adviesbureaus tot financiële instellingen: één bug, kwetsbaarheid of storing in een belangrijk ICT-systeem kan zomaar een bedrijfsproces verstoren of anderszins grote financiële schade veroorzaken. Het maken van passende contractuele afspraken is dan ook essentieel. In deze blogserie staan we stil bij veelgemaakte fouten bij het uitonderhandelen en sluiten van een ICT-contract. Dit om zowel de afnemer als leverancier te behoeden voor al te grote gevaren.
Eerdere blogs in deze serie hadden betrekking op positioneel onderhandelen, het contractsluitingsproces en het kiezen van een juiste leverancier. ICT-contracten kunnen behoorlijk omvangrijk zijn. Een softwarelicentie, SaaS-overeenkomst of implementatiecontract bestaat al snel uit tientallen pagina’s met afspraken over aansprakelijkheid, servicelevels, intellectuele eigendom en beëindiging van de samenwerking.
Om al te veel maatwerk en onderhandelingen te voorkomen, kiezen veel ondernemers ervoor om te werken met algemene voorwaarden. Door algemene voorwaarden te hanteren, hoeft een onderneming niet elk contract opnieuw uit te onderhandelen. In de praktijk vormen deze voorwaarden vaak het juridische kader van de overeenkomst. Soms bestaan de afspraken zelfs vrijwel volledig uit algemene voorwaarden, bijvoorbeeld bij standaard SaaS-diensten of softwarelicenties (EULA’s), waarbij de voorwaarden feitelijk de overeenkomst vormen.
Terhandstelling
Algemene voorwaarden hoeven niet expliciet te worden geaccepteerd met bijvoorbeeld een handtekening, maar zijn al van toepassing als deze juist ‘ter hand gesteld’ zijn aan de wederpartij. Aan die toets is voldaan als de wederpartij de ‘redelijke mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen’ van de voorwaarden. Het is daarbij niet vereist dat de wederpartij deze voorwaarden daadwerkelijk heeft gelezen, maar deze moet wél de kans hebben gehad om de algemene voorwaarden in te zien, al gelden daarop in zakelijke verhoudingen de nodige uitzonderingen, bijvoorbeeld bij grote wederpartijen of bij herhaaldelijke transacties.
Opmerkelijk genoeg gaat dit alsnog regelmatig mis. Wanneer algemene voorwaarden niet of niet correct ter hand zijn gesteld, kan de wederpartij de algemene voorwaarden in bepaalde gevallen vernietigen. Dat kan vergaande gevolgen hebben. Bepalingen over aansprakelijkheidsbeperkingen, garanties of forumkeuze kunnen dan ineens buiten toepassing blijven. Daarop geldt een aantal belangrijke nuanceringen: zo kan voor dienstverrichters een soepeler regime gelden, wordt in zakelijke verhoudingen minder snel aangenomen dat vernietiging mogelijk is en kan bij bestendige handelsrelaties hernieuwde terhandstelling achterwege blijven. Desalniettemin is het aan te raden om scherp te zijn bij het ter hand stellen van algemene voorwaarden. In dit blog worden vijf valkuilen besproken tijdens het ter hand stellen en hanteren van algemene voorwaarden.
Valkuil 1: verwijzen naar voorwaarden zonder ze mee te sturen
Een veelgemaakte fout is dat in een offerte of contract wel wordt verwezen naar algemene voorwaarden, maar dat die voorwaarden niet worden meegestuurd of anderszins toegankelijk gemaakt. Een voorbeeld daarvan is een leverancier die een offerte stuurt waarin is opgenomen dat de ‘algemene voorwaarden van Leverancier van toepassing zijn’, zonder dat wordt verwezen naar de concrete vindplaats van deze voorwaarden. In zo’n geval heeft de wederpartij geen reële mogelijkheid gehad om kennis te nemen van de inhoud. De voorwaarden zijn dan in beginsel vernietigbaar, al gelden daarop - zoals eerder genoemd - de nodige uitzonderingen.
Valkuil 2: voorwaarden pas achteraf verstrekken
Een tweede veelvoorkomende fout is dat algemene voorwaarden pas worden verstrekt nadat de overeenkomst al is gesloten. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren als twee partijen een overeenstemming bereiken over uit te voeren IT-werkzaamheden, maar de opdrachtgever diens algemene voorwaarden opstuurt nadat de opdrachtnemer al met de werkzaamheden is gestart. In de praktijk gebeurt het bijvoorbeeld dat leveranciers hun algemene voorwaarden pas op een factuur opnemen, bijvoorbeeld via een voorgedrukte tekst onderaan de factuur. Op dat moment is de overeenkomst echter al gesloten, ook als sprake is van vooruitbetaling. De wederpartij heeft dan niet vóór het sluiten van de overeenkomst de mogelijkheid gehad om van de voorwaarden kennis te nemen.
Valkuil 3: een vage verwijzing naar voorwaarden
Tegenwoordig wordt in offertes vaak naar algemene voorwaarden verwezen. Dat is toegestaan, maar de verwijzing moet wel voldoende duidelijk zijn. Een verwijzing zoals ‘onze algemene voorwaarden zijn te vinden op onze website’ kan onvoldoende zijn wanneer niet duidelijk is waar deze precies te vinden zijn. In dat geval kan worden betoogd dat de wederpartij geen reële mogelijkheid heeft gehad om van de voorwaarden kennis te nemen. Tegelijkertijd geldt dat hier in de praktijk niet altijd strikt mee wordt omgegaan. In zakelijke verhoudingen kan een algemene verwijzing soms toch volstaan, bijvoorbeeld wanneer de wederpartij eenvoudig toegang had tot de voorwaarden of daarmee bekend mocht worden verondersteld. Ook voor dienstverrichters kan een soepeler regime gelden.
Valkuil 4: onduidelijkheid over de toepasselijke versie van de voorwaarden
Een valkuil die vaak over het hoofd wordt gezien, is dat niet duidelijk wordt gemaakt welke versie van de algemene voorwaarden van toepassing is. In offertes wordt bijvoorbeeld volstaan met een verwijzing naar ‘de algemene voorwaarden van Leverancier' zonder datum of versienummer. Dit kan tot discussie leiden. Zeker wanneer een leverancier zijn voorwaarden in de loop der tijd wijzigt of wanneer partijen meerdere overeenkomsten met elkaar sluiten. Dit probleem speelt met name wanneer voorwaarden via een website beschikbaar worden gesteld en oude versies niet (goed) worden gearchiveerd. Het is dan achteraf lastig vast te stellen welke voorwaarden de wederpartij destijds heeft kunnen raadplegen. Het verdient daarom aanbeveling om in offertes en overeenkomsten expliciet te verwijzen naar een specifieke versie, bijvoorbeeld met datum of versienummer, en om oudere versies van voorwaarden intern goed te archiveren.
Valkuil 5: de ‘battle of forms’
Nagenoeg elke onderneming, zowel leverancier als afnemer, maakt gebruik van een eigen set algemene voorwaarden. Dit kan voor moeilijkheden zorgen bij onderhandelingen, omdat beide partijen hun algemene voorwaarden van toepassing verklaren. Dit wordt ook wel de battle of forms genoemd. De vraag is dan welke voorwaarden uiteindelijk gelden. In beginsel zijn dat de voorwaarden van de partij die als eerst naar de voorwaarden verwijst (first shot rule), tenzij de andere partij die voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wijst. Hierover kan echter veel discussie ontstaan. Om onzekerheid te voorkomen is het verstandig om expliciet vast te leggen welke voorwaarden van toepassing zijn en welke juist niet.
Conclusie
Algemene voorwaarden vormen vaak het juridische fundament onder ICT-contracten. Toch gaat het regelmatig mis bij de toepasselijkheid en het correct hanteren ervan. Wanneer die stap niet zorgvuldig wordt uitgevoerd, kan de wederpartij de voorwaarden in sommige gevallen vernietigen of kan discussie ontstaan over de vraag welke voorwaarden precies gelden, waardoor belangrijke beschermingsbepalingen onder druk komen te staan.
Voor zowel leveranciers als afnemers is het daarom verstandig om bij het contractsluitingsproces expliciet stil te staan bij de vraag of de algemene voorwaarden daadwerkelijk op de juiste manier zijn verstrekt én of duidelijk is welke voorwaarden van toepassing zijn. Hierbij kunnen de volgende praktische tips worden gehanteerd:
-
voeg algemene voorwaarden standaard als bijlage toe aan offertes en contracten;
-
gebruik duidelijke hyperlinks wanneer voorwaarden online beschikbaar zijn;
-
zorg dat de voorwaarden vóór het sluiten van de overeenkomst beschikbaar zijn;
-
verwijs naar een specifieke versie van de voorwaarden en archiveer oudere versies goed;
-
leg expliciet vast welke algemene voorwaarden van toepassing zijn.
Andere blogs in deze serie
Meer weten over valkuilen bij ICT-contracten? Lees ook de eerdere blogs in deze serie over het selectieproces van leveranciers en positioneel onderhandelen. Binnenkort verschijnen nieuwe delen waarin we andere veelvoorkomende contractuele valkuilen bespreken. Zodra het volgende blog online staat, zal hier een hyperlink worden toegevoegd. Je kunt je natuurlijk ook aanmelden voor onze nieuwsbrief als je op de hoogte wil blijven.
